دانلود فایل های آموزشی

دانلود نمونه سوال فایل های آموزشی و پژوهشی نقد و بررسی مظالب دانشگاهی پروژه های دانشجویی تحقیق و مقاله

برای دانلود متن کامل پایان نامه ها اینجا کلیک کنید

مقاله حقوق اتباع بیگانه و شرایط آن


گفتار اول: اشتغال اتباع بیگانه در حقوق ایران برای اشتغال در کشور ایران چند حالت وجود دارد؛ یک حالت این است که کسی در خارج از ایران تقاضای ویزا برای اشتغال کند. این تقاضا باید در کنسولگری ایران در کشور خارجی انجام شود. برای این کار باید در قسمت هایی که به نیروی خارجی نیاز […]


گفتار اول: اشتغال اتباع بیگانه در حقوق ایران

برای اشتغال در کشور ایران چند حالت وجود دارد؛ یک حالت این است که کسی در خارج از ایران تقاضای ویزا برای اشتغال کند. این تقاضا باید در کنسولگری ایران در کشور خارجی انجام شود. برای این کار باید در قسمت هایی که به نیروی خارجی نیاز وجود دارد و یا مشاغلی که می خواهند از خارجی ها استفاده کنند، از اتباع بیگانه استفاده شود که از قبل به کنسول گری ها اعلام می شود برای فلان کار با این مدرک تحصیلی یا با این مدت سابقه کار به خارجی نیاز داریم و جذب نیرو بر این اساس صورت می گیرد. حالت دیگر به این صورت است که کسی که با ویزای کار می‌آید، چنین فردی حتماً اقامت هم دارد؛ چون بدون اجازه اقامت، نمی توان کار کرد.در قانون کار 3 شرط برای صدور پروانه کار آمده است: یکی اینکه بیگانه دارای اطلاعات و تخصص کافی برای اشتغال به کار مورد نظر باشد. دیگر اینکه در بین ایرانیان، متخصص به اندازه کافی وجود نداشته باشد و اگر هم داشته باشد، آمادگی به انجام کار نداشته باشند. شرط دیگر این است که از تخصص بیگانه برای آموزش و جایگزینی بعدی ایرانی ها استفاده شود، که نه تنها نیاز فعلی برطرف شود، بلکه برای نیروهای کار آینده، زیر نظر او آموزش ببینند. در این صورت بعد از مدتی نیاز به نیروی خارجی نخواهیم داشت.[1]بهرحال؛ در این گفتار ابتدا مشاغلی مورد بررسی قرار می گیرند که تابعیت ایران شرط لازم احراز آن مشاغل است و بیگانه مطلقاً نمی تواند در ایران به این قبیل مشاغل اشتغال داشته باشد.

1ـ مشاغل ممنوع

بخش از مشاغل ممنوع مشاغل سیاسی و بخشی دیگر مشاغل عمومی می باشند که به ترتیب به بیان آنها می پردازیم.

الف) مشاغل سیاسی؛ علت محرومیت بیگانه از اشتغال به مشاغل سیاسی کاملاً روشن بوده، ناشی از شائبۀ تعارض وفاداری است. اصل این است که اتباع هر کشوری در زمینه مشاغل سیاسی باید فقط به کشور متبوع خود وفادار باشند و اگر به منظور انجام خدمات سیاسی به استخدام دولت دیگری درآیند، مخصوصاً در مواردی که بین منافع کشور متبوع و کشور محل استخدام تعارض پیدا شود، بیگانه با مشکل رعایت وفاداری نسبت به دو طرف ذینفع مواجه خواهد شد. به این جهت، به عنوان یک عرف شناخته شدۀ بین المللی، اصل محرومیت بیگانه از اشتغال به مشاغل سیاسی پذیرفته شده است. نمونه بارز مشاغل سیاسی احراز مقامات عالیۀ مملکتی، خدمات نظامی و همچنین استخدام در وزارت خارجه با نمایندگی پارلمان می باشد.[2]

ب) مشاغل عمومی؛ استخدام در مؤسسات دولتی نمونه بارز مشاغل عمومی است. از آنجا که اشتغال به امور عمومی و خدمات در مؤسسات دولتی نیز مستلزم رعایت اصل وفاداری است و صرف حقوق و دستمزد انگیزه خدمت به دولت تلقی نمی گردد، بلکه اشتیاق خدمت به جامعه نیز برای انجام امور عمومی لازم است، در غالب کشورها مستخدمان دولت باید تبعۀ همان دولت باشند. ماده 14 قانون استخدام کشوری تابعیت ایران را از جمله شرایط استخدام تلقی کرده و ماده 15 مقرر داشته است:« استخدام و تعیین حقوق و مدت خدمت اتباع بیگانه به موجب قوانین مصوب مجلسین خواهد بود».[3]

با گسترش روز افزون اعمال تصدی دولت به منظور حفظ استقلال مؤسسات بازرگانی وابسته به دولت، بر اساس قوانین تأسیس پاره ای از مؤسسات دولتی، از جمله بانک مرکزی ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران و بانک کشاورزی ایران؛ قانونگذار این قبیل مؤسسات را از شمول قوانین مربوط به دولت و مؤسسات دولتی مستتثنی کرده است. مثلاً ماده 29 قانون بانکی و پولی کشور مقرر می دارد:« بانک مرکزی ایران تابع قوانین و آیین نامه های عمومی مربوط به دولت و بنگاههایی که با سرمایه دولت تشکیل شده اند نمی باشد، مگر اینکه در قانون مربوط صراحتاً از بانک مرکزی اسم برده شده باشد.» حال مسئله ای که مطرح می شود این است که آیا به این ترتیب بانک مرکزی می تواند بدون تصویب مجلس مستخدم خارجی استخدام کند؟ البته در آیین نامه استخدام بانک تابعیت ایران شرط شده است ولی آیا مرجع تصویب آیین نامه که شورای پول و اعتبار است، اختیار تصویب قرارداد استخدام با خارجی را دارد یا نه؟

به نظر می رسد که با توجه به قانون مصوب 1301، که استخدام خارجی را به طور کلی موکول به کسب مجوز قانونی نموده است، استخدام اتباع خارجه در مؤسسات دولتی ایران مربوط به نظم عمومی است، و این مصلحتی است که قانونگذار ایران بدون استثناء در تمام مقررات استخدامی، از قبیل قانون استخدام کشوری و قانون استخدام نیروهای مسبح در مد نظر قرار داده است. به این جهت استثناء بعضی از مؤسسات وابسته به دولت از شمول قوانین عمومی مربوط به دولت، به این مصلحت مربوط به نظم عمومی قابل تسری نیست. افزون برآن، در حالی که قانونگذار به منظور اشتغال به بعضی از مشاغل عمومی، از قبیل عضویت اطاقهای بازرگانی، وکالت دادگستری و سردفتری و دفتریاری، نیز تابعیت ایران را لازم دانسته است، بعید به نظر می رسد که حکم عدم تسری مقررات مربوط به دستگاههای دولتی را که صرفاً به منظور تکمیل استقلال مالی بعضی موسسات بازرگانی وابسته به دولت پیش بینی شده است، بتوان مجوز استخدام اتباع خارجه بدون تصویب قوه مقننه در این قبیل مؤسسات تلقی کرد. به ویژه که مؤسسات مذکور گرچه به صورت بازرگانی اداره میشوند، ولی علت تأسیس پاره ای از آنها تصدی امور عمومی است.[4]

صرف نظر از اصل کلی ممنوعیت استخدام رسمی خارجی در مواردی که دستگاههای دولتی برای مدت معینی نیازمند به استخدام پیمانی اتباع خارجه باشند، قانون استخدام متخصصان فنی خارجی مصوب تیرماه 1349 مقرر داشته است:« وزارتخانه ها و سازمانهای دولتی و شرکتهای دولتی و وابسته به دولت می توانند با تصویب هیأت وزیران متخصصین مزبور را استخدام کنند مشروط بر اینکه داوطلب متخصص ایرانی واجد شرایط و حاضر به خدمت موجود نباشد. شرایط استخدامی از قبیل تابعیت مدت خدمت، دستمزد و همچنین سایر ترتیبات مربوط به متخصصین پس از تصویب هیأت دولت قابل اجراست.»

علاوه بر این طبق ماده 12قانون تأسیس بورس اوراق بهادار مصوب اردیبهشت 1345 کارگزاران بورس باید دارای تابعیت ایران باشند. مقصود از کارگزاران برس اشخاصی هستند که شغل آنها داد و ستد اوراق بهادار مانند سهام شرکتها است و معاملات در بورس منحصراً توسط این اشخاص انجام می گیرد. (بند 3 ماده 1 همان قانون)[5]

2ـ اشتغال بیگانه به تجارت وحرفه و استخدام بیگانه در بخش خصوصی

برخلاف اشتغال بیگانه به امور سیاسی و عمومی مملکت، که طبعاً موافق مصلحت نیست، اشتغال بیگانه به تجارت و حرفه و یا استخدام در مؤسسات خصوصی تابع مصالح اقتصادی کشور می باشد. مقرراتی که در زمینه محدودیت بیگانه به اشتغال آزاد یا استخدام خصوصی وجود دارد، اساساً به منظور حمایت اتباع کشور و تأمین سطح اشتغال کافی در جامعه وضع شده است. طبیعی است هرگاه اشتغال کارگران خارجی در کشور محدود به رشته های مورد نیاز نشود، علاه بر اینکه به علت رقابت کارگران خارجی از میزان مشاغل موجود کاسته خواهد شد،احتمالاً بر اساس قانون عرضه و تقاضا سطح دستمزدها نیز کاهش خواهد یافت.

نظر باینکه تشخیص این قبیل مقتضیات اساساً با دولت بوده و لازم است احتیاجات متغیر اقتصادی در مورد میزان اشتغال خارجی و یا رشته های مورد نیاز مملکت توسط یک مرجع رسمی دولتی برآورد شود، قانون کار تحصیل پروانه رسمی کار را شرط لازم برای اشتغال در ایران تعیین کرده است مقررات مربوط به اشتغال بیگانه به موجب قانون جدید کار مصوب آبان ماه 69 درج شود: « ماده 120ـ اتباع بیگانه نمی توانند در ایران مشغول به کار شوند مگرآنکه اولاً دارای روادید ورود با حق کار مشخص بوده و ثانیاً مطابق قوانین و آیین نامه های مربوط، پروانه کار دریافت دارند.» تبصره ـ اتباع بیگانه ذیل مشمول مقررات ماده 120 نمی باشند:

الف) اتباع بیگانه ای که منحصراً در خدمت مأموریتهای دیپلماتیک و کنسولی هستند با تأیید وزارت امور خارجه

ب) کارکنان و کارشناسان سازمان ملل متحد و سازمانهای وابسته به آنها با تأیید وزارت امور خارجه.

ج) خبرنگاران خبرگزاریها و مطبوعات خارجی به شرط معامله متقابل و تأیید وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی.

ماده 121ـ وزارت کار و امور اجتماعی با رعایت شرایط ذیل در مورد صدور روادید با حق کار مشخص برای اتباع بیگانه موافقت و پروانه کار صادر خواهد کرد:

الف) مطابق اطلاعات موجود در وزارت کار و امور اجتماعی در میان اتباع ایرانی آماده به کار افراد داوطلب واجد تحصیلات و تخصص مشابه وجود نداشته باشد.

ب) تبعه بیگانه دارای اطلاعات و تخصص کافی برای اشتغال به کار مورد نظر باشد.

ج) از تخصص تبعه بیگانه برای آموزش و جایگزینی بعدی افراد ایرانی استفاده شود.

تبصره ـ احراز شرایط مندرج در این ماده با هیأت فنی اشتغال است. شرایط مربوط به تعداد اعضا و شرایط انتخاب آنها و نحوه تشکیل جلسات هیأت به موجب آیین نامه ای خواهد بود که با پیشنهاد وزارت کار و امور اجتماعی به تصویب هیأت وزیران می رسد.

ماده 122ـ وزارت کار و امور اجتماعی می تواند نسبت به صدور تمدید و تجدید پروانه کار افراد زیر اقدام نماید:

الف) تبعه بیگانه ای که حداقل ده سال مداوم در ایران اقامت داشته باشد.

ب) تبعه بیگانه ای که دارای همسر ایرانی باشد.

ج) مهاجرین کشورهای بیگانه خصوصاً کشورهای اسلامی و پناهندگان سیاسی به شرط داشتن کارت معتبر مهاجرت و یا پناهندگی و پس از موافقت کتبی وزارتخانه های کشور و امور خارجه.

ماده 123ـ وزارت کار و امور اجتماعی می تواند در صورت ضرورت و یا به عنوان معامله متقابل از اتباع بعضی از دول و یا افراد بدون تابعیت را مشروط برآنکه وضعیت آنان ارادی نباشد، پس از تأیید وزارت امور خارجه و تصویب هیأت وزیران از پرداخت حق صدور، حق تمدید ویا حق تجدید پروانه کار معاف نماید.

ماده 124ـ پروانه کار با رعایت مواد این قانون حداکثر برای مدت یک سال صادر و یا تمدید و یا تجدید می شود.

ماده 125ـ در مواردی که به هر عنوان رابطه استخدامی تبعه بیگانه با کارفرما قطع می شود کارفرما مکلف است ظرف پانزده روز، مراتب را به وزارت کار و امور اجتماعی اعلام کند. تبعۀ بیگانه نیز مکلف است ظرف پانزده روز پروانه کار خود را در برابر اخذ رسید، به وزارت کار و امور اجتماعی تسلیم نماید. وزارت کار و امور اجتماعی در صورت لزوم اخراج تبعه بیگانه را از مراجع ذیصلاح درخواست می کند.

ماده 126ـ در مواردی که مصلحت صنایع کشور اشتغال فوری تبعه بیگانه را به طور استثنائی ایجاب کند وزیر مربوطه مراتب را به وزارت کار و امور اجتماعی اعلام می نماید و با وافقت وزیر کار و امور اجتماعی، برای تبعه بیگانه پروانه کار موقت بدون رعایت تشریفات مربوط به صدور روادید با حق کار مشخص، صادر خواهد شد.

تبصره ـ مدت اعتبار پروانه کار موقت حداکثر سه ماه است و تمدید آن مستلزم هیأت فنی اشتغال اتباع بیگانه خواهد بود.

ماده 127ـ شرایط استخدامی کارشناسان و متخصصین فنی بیگانه مورد نیاز دولت با درنظر گرفتن تابعیت و مدت خدمت و میزان مزد آنها و با توجه به نیروی کارشناس داخلی، پس از بررسی و اعلام نظر وزارت کار و امور اجتماعی و سازمان امور اداری و استخدامی کشور، با تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد بود. پروانه کار جهت استخدام کارشناسان خارجی، در هر مورد پس از تصویب مجلس شورای اسلامی از طرف وزارت کار و امور اجتماعی صادر خواهد شد.

ماده 128ـ کارفرمایان مکلفند قبل از اقدام به عقد هرگونه قراردادی که موجب استخدام کارشناسان بیگانه می شود، نظر وزارت کار و امور اجتماعی را در مورد امکان اجازه اشتغال تبعه بیگانه استعلام نماید.

ماده 129ـ آیین نامه های اجرایی مربوط به اشتغال اتباع بیگانه از جمله نحوه صدور، تمدید، تجدید و لغو پروانه کار و نیز شرایط انتخاب اعضای هیأت فنی اشتغال اتباع بیگانه مذکور در ماده 121 این قانون، با پیشنهاد وزیر کار و امور اجتماعی به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.[6]

در مورد شمول قانون تأمین اجتماعی نسبت به اتباع بیگانه، ماده 5قانون مذکور مقرر داشته است:« اتباع بیگانه که در ایران طبق قوانین و مقررات مربوط به کار اشتغال دارند جز در مواردی که طبق مقاوله نامه ها و قراردادهای دوجانبه یا چندجانبه بین ایران و سای کشورها ترتیب خاصی مقرر گردیده…. مشمول مقررات این قانون می باشند.» که البته این ترتیب، در اغلب موارد سبب می شود که خارجی از دو نظام تأمین اجتماعی ایرن و کشور متبوع برخوردار باشد و دو حق بیمه نیز پرداخت نماید.[7]

صرف نظر از مقررات عمومی راجع به اشتغال بیگانه در ایران، قانونگذار محدودیتهای خاص نیز برای پاره ای مشاغل و حرف در نظر گرفته است. مثلاً به موجب ماده 11 قانون امور پزشکی مصوب 1334، صدور پروانه طبابت آزاد به نام پزشکان خارجی برای تهران و مراکز استانها ممنوع است و همچنین به موجب ماده 12 قانون بورس اوراق بهادار، کارگزاران بورس باید دارای تابعیت ایران باشند. اشتغال بیگانه به امر ورود و صدور کالا و تجارت خارجی نیز مشروط به احراز رفتار متقابل نسبت به اتباع ایرانی مقیم در کشور متبوع بیگانه است. زیرا برای اشتغال به ورود و صدور کالا، ارائه کارت بازرگانی ضروری است و صدور کارت بازگانی نیز به نام بازرگانان خارجی مشروط به معامله متقابل شده است (ماده 8 قانون تشویق صادرات و تولید مصوب 1333)[8]

تملک سهام بانکهای ایرانی توسط اتباع خارجی به موجب قانون پولی و بانکی کشور محدود شده بود. به موجب بند (د) ماده 31  این قانون، اصلاحی سال 1354 « مالکیت بیش از چهل درصد از سهام هیچ بانک ایرانی نمی تواند به اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی تعلق پیدا کند مگر به موجب قانون». بنابراین اگر خارجاین می خواستند بیش از 40 درصد سهام یک یارانی را تملک کنند، می بایست به موجب قانون خاصی این حق به آنان داده شود. قابل ذکر است که بعد از پیروزی انقلاب به موجب قانون ملی شدن بانکها مصوب 17/3/1358 کلیه بانکها در ایران ملی اعلام شده اند و دیگر اتباع خارجی نمی توانند سهام بانکهای ایرانی را تملک کنند. [9]

3ـ قانون کار و سایر قوانین ایران در مورد کارگران مهاجر

در این قسمت به بررسی دیدگاه قانون کار و سایر قوانین ایران درمورد کارگران مهاجر و نحوه صدور پروانه ی کار به اتباع بیگانه :

کار بیگانگان در هر کشور افزون بر ملاحظات انسانی بسته به شرایط اجتماعی و اقتصادی و به طور کلی مصالح آن کشور است چنانچه با تغییر این شرایط ممکن است در شرایط کار آنان نیز دادن تغییراتی ضروری گردد . به طور کلی باید افزود :در تنظیم مقررات راجع به کار بیگانگان ابتدا اولویت تامین کار برای اتباع داخلی در نظر گرفته می شود آنگاه با توجه به کمبود ها و نیازهای کشور از حیث عامل نیرو های انسانی بویژه از حیث تخصصی به تعیین شرایط کار آنان مبادرت می گردد.

مقررات مربوط به کار بیگانگان در ایران در قانون کار 1369 از ماده 120 آن قانون به بعد پیش بینی گردیده است. به موجب این قانون، اشتغال هر بیگانه به کار در ایران منوط به دریافت پروانه ی کار از وزارت کار و امور اجتماعی از سوی اوست. مگر آنکه قانون او را از دریافت پروانه معاف کرده باشد. در باره این موارد در بند پیشین به تفصیل سخن گفتیم و در این بند به بررسی سایر مقررات از جمله مقررات قانون اساسی در بحث اشتغال و… می پردازیم.

الف) قانون اساسی و بحث اشتغال

اصل 28 قانون اساسی آزادی انتخاب شغل را برای همه افراد جامعه مشروط به عدم مخالفت با اسلام و رعایت مصالح و حقوق عمومی به رسمیت شناخته است که البته با توجه به این قیود محدود کننده خارج از چارچوب معمول، این آزادی انتخاب به هیچ عنوان آن آزادی مد نظر نیست. هم چنین این اصول دولت را موظف به ایجاد امکان اشتغال برای همه افراد همراه با ایجاد شرایط مساوی برای احراز آن مشاغل کرده است. از قسمت اخیر عبارت فوق بر می آید که دولت میان اتباع داخلی و بیگانگانی که مجوز قانونی کار دارند نبایستی تبعیض قائل شود و اتباع بیگانه همانند اتباع داخله از فرصت های برابر شغلی برخوردار هستند. البته طبیعی است که هر کشوری در مورد بعضی مشاغل برای بیگانگان محدودیتهایی در نظر بگیرد، بنابراین اینجا منظور از شرایط مساوی برای احراز مشاغل، در مورد مشاغلی است که دولتها بنا به اقتضاء بیگانگان را از تصدی به آنها ممنوع کرده باشند.

ب) برنامه های توسعه ای و دیدگاه نسبت به کارگران بیگانه

در برنامه سوم توسعه اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی کشور نیز مقرراتی راجب کارگران مهاجر اشاره شده است. در ماده 48 آمده است: وزارت کشور موظف است حداکثر در سال اول برنامه تربیتی اتخاذ نماید که کلیه افراد خارجی فاقد پروانه کار را جمع آوری نموده و در صورت عدم تهدید جانی، آنها را به کشور متبوع خود انتقال دهد. و در غیر این صورت آنها را در اردوگاههای مشخص مجتمع نماید. تشخیص وجود یا عدم وجود تهدید جانی به عهده وزارت امور خارجه است. ماده 180: به منظور ایجاد تمرکز در سیاست گزاری امور اتباع خارجی (آواره، پناهنده، مهاجر و اتباع خارجی دارای گذرنامه) در زمینه ورود، اسکان، اخراج، اشتغال آموزش بهداشت و درمان و روابط بین الملل، شورای هماهنگی اجرایی اتباع بیگانه به ریاست وزیر کشور و عضویت وزیران آموزش و پروش، اطلاعات، امور خارجه، کار و امور اجتماعی، بهداشت و درمان، رئیس سازمان برنامه و بودجه، دبیر شورای عالی امنیت ملی، فرمانده نیروی انتظامی، رئیس جمعیت هلال احمر تشکیل می گردد. تصمیمات شورای مذکور پس از تأیید هیأت وزیران قابل اجراست. باید اذعان داشت که هدف دولت از وضع چنین مقرراتی ساماندهی امور اتباع بیگانه از جوانب گوناگون می باشد. اما همیشه باید سعی کرد که کار کردهای چنین مقرراتی مطابق استانداردهای بین المللی من جمله حقوق بشر می باشد. زیرا همچنانکه بر می آید اتباع بیگانه از قدرت حمایتی در کشور مهاجرت شده به آن برخوردار نیستند و بایستی حاکمیت مقررات را با دید حمایتی و همه جانبه نگر وضع کند. آیا ماده 48 برنامه سوم این دید حمایتی و حقوق بشری را رعایت کرده است؟ آیا وزارت خارجه به عنوان مرجع تشخیص تهدید جانی برای اتباع بیگانه، غیر از دید سیاسی، سایر جنبه ها را رعایت می کند؟ آیا اردوگاه ها مکان مناسبی برای اسکان به لحاظ شرایط زندگی هستند؟ آیا نمی توان از نیروی بالقوه ای افراد به صورت بهتری و در جای دیگری استفاده کرد؟

در مقام اجرای این مقررات توسط نهادهای مسئول و با توجه به سیاق مقررات به نظر نمی رسد که استانداردهای حمایتی از کارگران مهاجر فاقد پروانه رعایت شده باشد. همچنین به نظر می رسد که یک مرجع بین المللی مانند کمیساریای عالی پناهندگان بهتر می تواند تهدید جانی یا عدم آن را در مورد کارگران مهاجر در سرزمین خودشان تشخیص دهد.

لازم به ذکر است  مفاد همین ماده در ماده 103 از قانون برنامه چهارم توسعه اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی تنفیذ شده است.

گفتار دوم: اشتغال بیگانه در کنوانسیون های بین المللی

مهاجران جوینده کار با ترک دیار خویش از بسیاری مزایای آن چشم پوشی می کنند ولی هنگامی که به کشور مورد نظر وارد می شوند ، تازه موانع سنگین تری در پیش رو دارند که باید بر آنها چیره شوند ؛‌در تبعیض های چندگانه قرار دارند ،‌از جمله در کاری که انجام می دهند در مزدی که می گیرند، در شانسی که برای ارتقا دارند و نیز در خطر بیکاری که همواره آنها را تهدید می کنند . بیشتر مهاجرین به کارهایی می پردازند که کارگران بومی می کوشند از آنها پرهیز نمایند . تقریبا در اکثر کشورها ، مهاجرین ناچار گرد مشاغل یدی غیر ماهرانه جمع می شوند .

به طور مثال در جمهوری فدرال آلمان در سال 1987 ، 85 درصد مهاجرین شغل های کارگری داشته اند.موضوع اشتغال کارگران مهاجر در بدترین مشاغل ، منحصر به ثرومندترین کشورها نمی شود . کشورهای در حال توسعه نیز کارگرانی را از کشورهای فقیرتر همسایه به سوی خود می کشند. البته همه، کارگران مهاجر را به کارهای بدنی و مادون نمی گمارند ،تقریباً در همه سطوح شغلی می توان کارگران خارجی را دید . در واقع یک الگوی عمومی شغلی مهاجران این است که عموماً در پیرامون مشاغل سطح بالا و پایین نردبان شغلی جمع می شوند. در بالاترین سطح اغلب مهاجرین در جاهایی قرار دارند که کمبود کارکنان بومی وجود دارد. در پایین ترین سطح به دلیل این که بومی ها آن مشاغل را برنمی گزینند.

حال با وجود این شرایط کم و بیش سخت برای کار کردن در مورد مهاجران بایستی دید دولتها و سازمان های بین المللی چه اقداماتی تا به حال انجام داده اند .

سازمان بین المللی کار و کارگران مهاجر

یکی از نکاتی که به عنوان هدف سازمان بین المللی کار در مقدمه اساسنامه آن ذکر شده است «دفاع از منافع کارگرانی است که در خارج به کار اشتغال دارند». در اجرای این هدف چند مقاوله نامه و توصیه نامه به وضع کارگران خارجی و مهاجر پرداخته، مقرراتی درباره این کارگران تدوین نموده اند که برخی به مسائل تأمین اجتماعی مربوط می شوند و برخی جنبه کلی تری دارند. اما علاوه بر این دو دسته سند که به طور خاص مسائل کارگران خارجی و مهاجر را مطرح می کنند، در برخی از مقاوله نامه های دیگر نیز به طور صریح یا ضمنی شمول آنها به کارگران خارجی و مهاجر پیش بینی شده است. در زیر از این اسناد بحث می کنیم.

اولین مقاوله نامه خاص کارگران مهاجر مقاوله نامه شماره 66 می باشد که با مقاوله نامه شماره 97 متن آن به صورت بهبود یافته تجدید نظر شده و بعدا در سال 1975مقاوله نامه شماره 143 را داریم.

الف) مقاوله نامه های کلی؛

مقاوله نامه شماره 97؛ از دیدگاه این مقاوله نامه کارگر مهاجر شخصی است که از کشوری به کشور دیگر مهاجرت می کند تا شغلی بدست آورد و به کاری « نه به حساب خود» مشغول شود. بدین ترتیب مفهوم کارگر مهاجر در واقع شامل افراد مزد بگیر می شود. روشن است که در این محدوده همه افرادی که برابر مقررات به عنوان کارگر مهاجر پذیرفته می شوند شمول مقاوله نامه خواهند بود. برعکس کارگران مرزی ، دریانوردان و اشخاصی که به مشاغل آزاد و هنری و برای مدت کوتاه به کشور دیگر می روند مشمول آن نیستند. از آنجا که کارگران مهاجر « بدون توجه به ملیت» آنها مشمول مفاد مقاوله نامه هستند. بنابراین اتباع کشورهایی هم که به مفاد مقاوله نامه ملحق نشده اند از مقررات برخوردار خواهند بود. برابر مقاوله نامه شماره 97 کشورهایی که به مقاوله نامه ملحق می شوند باید مؤسساتی برای کمک به کارگران مهاجر بوجود آورند که اطلاعات صحیح را به طور رایگان در اختیار آنان قرار دهد اما بایستی از تبلیغات گمراه کننده برای جذب مهاجران پرهیز شود. این مؤسسات باید تدابیر مناسبی برای تسهیل مسافرت و پذیرش و پذیرش کارگران مهاجر اتخاذ کنند و برای کارگران مهاجر و خانواده آنان خدمات پزشکی فراهم نمایند. دومین زمینه ای که مقاوله نامه به آن می پردازد مربوط به تساوی رفتار بین کارگر داخلی و خارجی است. کشورهایی که به مقاوله نامه ملحق می شوند، متعهدند که در مورد کارگران مهاجر، رفتاری داشته باشند که حقوق و امتیازات این افراد در مقایسه با حقوق و امتیازات اتباع خود آنان ( در زمینه فرد، ساعات کار، مرخصی ها، شرایط کار زنان و کودکان حرفه ای و غیره) کمتر نباشد. و از سوی دیگر در مورد کارگران مهاجر هیچ تبعیضی هم (بر اساس ملیت یا نژاد یا جنس و مذهب) روا داشته نشود. بر اساس مقاوله نامه یاد شده اگر کارگر مهاجر که خود و خانواده اش به طور دائمی در کشور محل مهاجرت پذیرفته شده اند، دچار بیماری یا حادثه ای شده و به سبب آن نتواند کار کند نباید به کشور خویش بازگردانده شود و به دیگر سخن اجبار این افراد به بازگشت ممنوع است. علاوه بر آن باید در محدوده مقررات مربوط به خروج ارز از کشور به کارگر مهاجر اجازه داده شود تا بتواند آن بخش از مزد و پس انداز خود را که می خواهد به کشورش منتقل نماید.

مقاوله نامه شماره 143؛ این مقاوله نامه شامل مقدمه ای طولانی و دو بخش اصلی است. در بخش نخست مهاجرتهایی که در شرایط غیر قانونی و مخفی صورت می گیرد مورد بحث واقع و مقرر گشته است کشورهایی که به مقاوله نامه ملحق می شوند ترتیبی دهند که این روش ملغی و حقوق بنیادی همه کارگران مهاجر محترم شمرده شود. و برای نیل به این هدف تدابیری هم در مقاوله نامه پیش بینی شده است. در بخش دوم مقاوله نامه مسائل مربوط به تساوی فرصتها و رفتار در مورد کارگران مهاجر و خانواده آنان مطرح شده است که تسهیلات لازم در این زمینه فراهم گردد. با این وصف بر اساس ماده 4 مقاوله نامه، کشورهایی که به مقاوله نامه ملحق می شوند می توانند برخورداری از حق آزادی کار را در مورد کارگر مهاجر موکول به این شرایط نمایند که کارگر مدتی به طور قانونی و برای کار در کشور محل مهاجرت اقامت داشته باشد. البته این مدت نباید از دو سال تجاوز نماید. همچنین براساس مقاوله نامه هرگاه از لحاظ منافع کشور مهاجر پذیر لازم باشد این کشور می تواند اشتغال به برخی از مشاغل و کارها را محدود نماید. هر یک از کشورهایی که به مقاوله نامه ملحق می شود می تواند به هنگام الحاق یکی از دو بخش آن را نپذیرد اما بعداً می تواند انصراف خود را از این امر اعلام نماید.

ب)مسائل کارگران مهاجر و مقاوله نامه های دیگر؛

علاوه بر مقاوله نامه های کارگران مهاجر، در برخی از مقاوله نامه های دیگر هم عباراتی ذکر شده است که اجرای مقاوله نامه را در مورد کارگران مهاجر ممکن و بلکه لازم می شمارد. در پاره ای موارد این نکته بدین صورت منعکس شده است که مقررات مقاوله نامه و معیارهای مندرج در آن باید « بدون تبعیض از لحاظ ملیت» اجرا شود. در این صورت چنین مقاوله نامه ای در مورد کارگران خارجی هم اجرا خواهم شد. هر چند آنان تبعه کشوری باشند که به مقاوله نامه ملحق نشده است. از این راه حل بیشتر در مقاوله نامه های مربوط به بیمه های اجتماعی و تأمین اجتماعی استفاده شده است. با این همه برخی از آنها هر چند درباره کارگران خارجی هم قابل اجرا است اما به کشور ملحق شونده حق می دهد بر حسب اینکه فرد بیگانه مقیم باشد یا نه و وجوه مربوط به تأمین اجتماعی از چه محلی تأمین گردد تفاوتهایی قایل شود. اما در بیشتر مقاوله نامه ها در مورد کارگران مهاجر به خصوص وجود ندارد. آیا این مقاوله نامه ها که جنبه کلی دارند درباره کارگران مهاجر باید اعمال شود و آنان حق دارند از مقررات آن برخوردار شوند؟ پاسخ بستگی به موضوع مقاوله نامه و نحوه تنظیم آن دارد.

در برخی مقاوله نامه ها عباراتی از قبیل « تمام کارگران…… بدون هیچ نوع تبعیض» به کار برده شده و در نتیجه قلمرو شمول مقاوله نامه آنچنان وسیع در نظر گرفته شده که به سختی می توان گفت مقاوله نامه فقط شامل کارگران داخلی می شود. از همین قبیل است عباراتی که برابر آن مقاوله نامه، « همه شاغلین» قابل اعمال است.

از سوی دیگر موضوع مقاوله نامه نشانگر نحوه شمول آن است. در مقاوله نامه هایی که مسائل مربوط به ساعات کار، مرخصی، تعطیل هفتگی، ایمنی و بهداشت و مانند آنها مطرح می شود، چگونه قابل تصور است که این مقررات در عمل فقط شامل دسته ای از کارگران یک کارگاه بشود و مثلا کارگران خارجی از شمول آن خارج باشند. زیرا فرض بر آن است که این معیارها برای مجموع کارگران مقرر گردیده است. در مورد مقاوله نامه های مربوط به تأمین اجتماعی هر چند موضوع تا اندازه ای متفاوت است اما در آن حدود هم مقاوله نامه های بین المللی کار، برخلاف معاهدات دوجانبه و چند جانبه کمتر بر شرط رفتار متقابل تکیه می کنند و هدفشان برقراری نظامی است که اصولاً در مورد همه کارگران قابل اعمال باشد. بنابراین اصل بر آن است که مقاوله نامه های بین المللی کار که دارای موضوع کلی است شامل کارگران خارجی هم می شود و تساوی رفتار بین آنان و کارگران داخلی قاعده محسوب می شود و شرط رفتار متقابل استثنا بر قاعده به شمار می آید.

ج)مقاوله نامه های مربوط به تأمین اجتماعی کارگران خارجی؛

از لحاظ نظری این پرسش را می توان عنوان نمود که آیا قوانین مربوط به تأمین اجتماعی در داخل هر کشور جزء حقوق عمومی است یا خصوصی و در نتیجه قابل اعمال بر همه ساکنین کشور است یا فقط رابطه خصوصی بین بیمه شده و سازمان بیمه کننده محسوب می گردد؟ از دیدگاه دیگری می توان سوال نمود که آیا شمول قوانین تأمین اجتماعی رابطه ای با ملیت افراد دارد یا نه؟ واقعیت این است مه نظر به پیچیدگی و تنوع نظام های مختلف تأمین اجتماعی چگونگی تأمین بودجه آن (از طریق پرداخت حق بیمه یا از راه دریافت مالیات و بودجه عمومی کشور) و نیز تنوع مستمری ها و حوادث تحت پوشش (بیماری، حوادث ناشی از کار، بازنشستگی، حقوق وظیفه و غیره) پاسخ یکسانی به این پرسش ها نمی توان داد). از لحاظ بحث فعلی یعنی حقوق بین المللی کار، دیدگاه سازمان بین المللی کار آن است که  خارجیانی که در یک کشور کار می کنند از حقوق برابر با اتباع داخلی برخوردار شوند و در مورد آنها رفتاری برابر معقول گردد. علاوه بر آن فردی که محل اقامت خود را از کشوری به کشور دیگر منتقل می کند بتواند حقوقی را که در زمینه مستمری های تأمین اجتماعی بدست آورده (یا در حال اکتساب آن است) به کشور محل اقامت جدید خود منتقل کند و از آن بهره مند شود. در اسناد مصوب سازمان، برای نیل به هدفهای یاد شده دو روش متفاوت به کار برده شده است. نخست آن که در برخی مقاوله نامه ها بین کارگران خارجی و کارگران داخلی قاعده برابری مطلق در نظر گرفته شده است. دوم آنکه در برخی مقاوله نامه های مربوط به تأمین اجتماعی، اصل رفتار متقابل بین کشورها مطرح شده است و در این صورت تعهد کشور محل اقامت کارگر خارجی که به مقاوله نامه ملحق شده محدود به خارجیانی است که کشور متبوع آنها نیز به مقاوله نامه ملحق شده باشد. گاهی اوقات نیز روش سومی مرکب از دو راه حل فوق به کار برده می شود؛ بدین معنی که هر چند بین کارگران خارجی، بر حسب آن که کشور متبوعشان به مقاوله نامه ملحق شده یا نشده باشد تفاوت قائل می شوند اما خارجیانی که کشورشان به مقاوله نامه ملحق نشده باشد به کلی از حمایت قوانین تأمین اجتماعی محروم نمی گردند. با توجه به آنچه گفته شد مسائل مربوط به تأمین اجتماعی کارگران خارجی را از دو لحاظ، یکی رفتار برابر و دیگری حفظ حقوق مکتسب (یا در حال اکتساب) طی مورد مطالعه می کنیم.

1ـ رفتار برابر در مورد کارگران داخلی و خارجی

بیشتر مقاوله نامه های مربوط به بیمه های تأمین اجتماعی یا تأمین اجتماعی به طور صریح مقرر می دارند که بین کارگران داخلی و خارجی نباید تفاوتی وجود داشته باشد و با آنها  به طور مساوی رفتار شود؛ با این وصف گاهی، در برخی از آنها موارد استثناء هم به چشم می خورد. نخستین مقاوله نامه هایی که اصل کلی رفتار مساوی را مطرح کردند مقاوله نامه های شماره 2 درباره بیکاری و مقاوله نامه شماره 3 در مورد حمایت از جنبه مادری کارگران زن بود که هر دو در سال 1919 تصویب شدند و در فصول گذشته به مفاد آنها اشاره کرده ایم. در اینجا اضافه می کنیم در حالی که مقاوله نامه شماره 2 اصل رفتار مساوی را شامل اتباع کشورهایی می داند که به مقاوله نامه ملحق شده باشند. مقاوله نامه شماره 3 مقرر می دارد که حمایت مندرج در آن بدون هیچ نوع تفاوتی (از لحاظ ملیت) شامل همه کارگران خواهد شد.

مقاوله نامه شماره 19؛ این مقاوله نامه که عنوان آن «مقاوله نامه مربوط به تساوی رفتار بین کارگران خارجی و داخلی در زمینه جبران حوادث ناشی از کار» است در سال 1925 تصویب شد  و برابر آن هر کشوری که بدان ملحق شود متعهد است که در مورد اتباع کشورهای دیگری که به این مقاوله نامه ملحق می شوند و در خاک آن کشور دچار حادثه ناشی از کار شوند (و نیز در مورد وارث آنها) همانگونه رفتار کند که در مورد اتباع خود عمل نماید. چنانچه ملاحظه می شود حکم مقاوله نامه در این زمینه  بر اصل رفتار استوار است و فقط شامل اتباع کشورهایی می شود که به مقاوله نامه ملحق شوند.

نکته دیگری که در مقاوله نامه پیش بینی شده این است که اصل رفتار مساوی باید بدون هیچ گونه شرطی در زمینه اقامت، در مورد کارگران خارجی اعمال گردد. اهمیت این نکته از لحاظ عملی آن است که بیشتر اوقات کارگر حادثه دیده به کشور خود بر می گردد و یا ممکن است ورثه او مقیم کشور محل حادثه نباشد؛ اگر قرار باشد که استفاده از مستمری موکول به اقامت در کشور محل حادثه باشد، کارگر یا ورثه او نمی توانند از مستمری استفاده کنند. در مورد پرداخت مستمری در خارج از قلمرو کشور محل حادثه ممکن است در صورت لزوم ترتیب خاصی بین کشورهای ذینفع مقرر گردد. این ترتیبات می تواند مربوط به رفع مشکلات ناشی از انتقال وجوه مربوط به مستمری از کشوری به کشور دیگر باشد ولی به هر حال تعهد هر کشوری که به مقاوله نامه ملحق می شود مستقیماً ناشی از عمل الحاق به مقاوله نامه بوده و به انعقاد موافقت نامه یا ترتیبات خاص بین آن کشور و کشورهای دیگر وابسته نیست . علاوه بر آنچه گفته شد مقاوله نامه حاوی مقرراتی است در زمینه حوادث مربوط به کارگران موقت یا کارگرانی که به طور متناوب در خاک یک کشور . به حساب کارگاهی که در خاک کشور دیگر واقع شده کار می کنند. در این حالت برابر مقاوله نامه می توان به موجب موافقت نامه های خاص مقرر داشت که قانون اقامتگاه کارگاه حاکم باشد. آخرین نکته آنکه برابر مقاوله نامه کشورهایی که به مقاوله نامه ملحق شوند ولی در آنها نظامی برای جبران حوادث ناشی از کار یا بیمه مربوط به این حوادث وجود ندارد بایستی ظرف سه سال از تاریخ الحاق چنین نظامی  بوجود آورند.

توصیه نامه شماره 25 که مکمل مقاوله نامه 19 شمرده می شود برای آسانتر شدن اجرای اصل رفتار مساوی تدابیر مختلفی عرضه می کند، مانند چگونگی پرداخت مستمری به کسانی که در خارج از کشور محل حادثه مقیم هستند و عدم ضرورت حضور خود آنان برای دریافت مستمری، برخورداری از معافیت های مالیاتی همانند آنچه برای کارگران داخلی در مورد این مستمری پیش بینی شده است. توصیه نامه به کشورهایی که دارای قانونی در زمینه جبران حوادث ناشی از کار نیستند پیشنهاد می کند قانون کشور شخص حادثه دیده را اجرا کنند.

مقاوله نامه های دیگر؛ مقاوله نامه های شماره 35 تا 40 در مورد بیمه پیری، از کارافتادگی و مرگ سرپرست خانواده که در مبحث پیش بدانها اشاره کردیم همگی و با عباراتی مشابه مقرر می دارند که کارگران خارجی چه از لحاظ اصل بیمه اجباری و چه از نظر پرداخت حق بیمه یا دریافت مستمری ها در حکم کارگران داخلی هستند.

به دیگر سخن اصل «رفتار مساوی» در اینجا به صورت یک قاعده مطلق بوده محدود به کشورهایی که به مقاوله نامه ملحق شده یا بشوند نیست و در نتیجه به رفتار متقابل هم وابسته نمی باشد. با این وصف باز هم از لحاظ مستمری ها، بر حسب اینکه مبتنی بر حق بیمه باشند یا از بودجه عمومی دولت تأمین شوند تفاوت هایی وجود دارد. بدین معنی که سوبسید ها یا اضافه مستمری هایی که از محل بودجه عمومی تأمین گردد فقط شامل اتباع کشورهایی می شود که به مقاوله نامه های یاد شده ملحق شده باشند.

در مقاوله نامه شماره 44 ،درباره بیمه بیکاری نیز مقرراتی مشابه آنچه در بالا نقل شد پیش بینی شده است. بدین معنی که خارجیان نیز همانند اتباع داخلی حق دارند از غرامت یا مقرری مربوط به بیکاری (و در شرایطی مشابه اتباع داخلی) استفاده کنند استفاده کنند. در مورد مستمری هایی که از محل حق بیمه تأمین نمی شود قاعده ای مشابه بیمه پیری و از کارافتادگی وجود دارد و عدم پرداخت آن به کارگر خارجی مجاز شناخته شده است.

در مورد دریانوردان هم مقاوله نامه های شماره 55 و شماره 70 باید به طور مساوی درباره دریانوردان و اشخاص تحت تکفل آنها، بدون تفاوتی از لحاظ ملیت، اعمال گردد.

مقاوله نامه شماره 97 در مورد حمایت از کارگران مهاجر؛ این مقاوله نامه که موضوع حمایت از کارگران مهاجر را به طور کلی مطرح می کند و قبلا درباره آن بحث شده است مقرر می دارد که مهاجرینی که به طور قانونی در کشوری به سر می برند که به مقاوله نامه ملحق شده است باید بدون هیچ گونه تفاوتی از لحاظ ملیت از رفتاری برخوردار شوند که نسبت به آنچه در مورد اتباع داخلی معمول می شود، نامساعدتر نباشد. یکی از مواردی که این رفتار (تقریبا برابر) مطرح می شود تأمین اجتماعی است. مقاوله نامه مفهوم تأمین اجتماعی را به ترتیبی نظیر آنچه تاکنون دیده ایم (شامل حوادث ناشی از کار، بیماری های حرفه ای و غیره) مشخص می نماید. باید اضافه کنیم که از دیدگاه مقاوله نامه اصل رفتار مساوی در زمینه تأمین اجتماعی در دو مورد استثناء پذیر است. یکی هنگامی که موضوع حفظ حقوق مکتسب (یا در حال اکتساب) مطرح بوده و درباره آن ترتیب خاصی مورد توافق قرار گرفته باشد و دیگر زمانی که برابر مقررات داخلی کشور محل مهاجرت، مستمری ها (یا بخشی از آنها) از محل بودجه عمومی تأمین و پرداخت آن محدود به شرایط خاص شود. توصیه نامه شماره 86 که مکمل مقاوله نامه است شامل پیوستی است که خطوط اصلی موافقت نامه نمونه را در مورد مهاجرت های موقت و دائم، چگونگی انعقاد موافقت نامه های دوجانبه در زمینه تأمین اجتماعی و اصل رفتار مساوی و حفظ حقوق مکتسب و…. ارائه می دهد.

مقاوله نامه شماره 118؛ موضوع رفتار مساوی بین اتباع داخلی و خارجی در زمینه تأمین اجتماعی، به صورت کلی تری مجددا مطرح و در سال 1962 منجر به تصویب مقاوله نامه شماره 118 گردید. برابر این مقاوله نامه نیز هر کشوری که بدان ملحق شود متعهد می گردد که در مورد مقررات تأمین اجتماعی بین اتباع داخلی و خارجی اصل «رفتار مساوی» را مراعات کند. نهایت آنکه در مقاوله نامه پیش بینی شده است که هر کشوری نسبت به آن رشته یا رشته هایی از تأمین اجتماعی متعهد به اجرای اصل فوق است که درباره آن مقرراتی در حقوق داخلی اش وجود داشته باشد. در مقاوله نامه نه رشته شامل خدمات پزشکی، غرامت ایام بیماری ، مستمری دوران بارداری و زایمان، مستمری از کار افتادگی، مستمری پیری، مستمری وظیفه (بازماندگان)، مستمری حوادث ناشی از کار و بیماری های حرفه ای، مستمری بیکاری و مستمری های مربوط به کمک عائله مندی پیش بینی گردیده است که ممکن است در کشوری فقط درباره یک یا چند رشته  مقررات وجود داشته باشد. اصل رفتار مساوی باید اصولا بدون شرط و قیدی در زمینه اقامت تبعه خارجی اعمال گردد. با این همه برخی از مستمری ها فقط شامل اتباع داخلی و اتباع آن دسته از کشورهایی می شود که به مقاوله نامه ملحق شده باشند. در مورد حفظ حقوق مکتسب (یا در حال اکتساب) نیز مقاوله نامه، کشورهای عضو را تشویق می کند که هنگام الحاق به مقاوله نامه کوشش کنند که همراه با کشورهای دیگری که به مقاوله نامه ملحق شده اند قواعد مشترکی که در قانون داخلی آنها قابل اجرا باشد، در این باره بوجود آورند.

برابر مطالعه جامعی که در سال 1977 از سوی کمیسیون کارشناسان مستقل درباره این مقاوله نامه به عمل آمده است کشورهای عضو برای الحاق به مقاوله نامه با مشکلاتی روبرو هستند. این مشکلات شامل مشکلات مالی، اشکالات مربوط به تنظیم موافقت نامه های دوجانبه یا چند جانبه، تأمین برخی مستمری ها در خارج از کشور برای اتباع داخلی که در کشور دیگری به سر می برند و مهمتر از همه نارسایی های ناشی از میزان توسعه نظام تأمین اجتماعی در داخل کشورها است. مقاوله نامه های دیگری که پس از مقاوله نامه شماره 118 تصویب شده اند و به ویژه مقاوله نامه شماره 121 در مورد مستمری حوادث ناشی از کار مصوب 1964 و مقاوله نامه شماره 130 در زمینه مراقبت های پزشکی مصوب 1969 که در گذشته بدانها اشاره کردیم نیز مجدداً بر اصل رفتار مساوی بین اتباع داخلی و خارجی تأکید کرده اند.

2ـ حقوق مکتسب یا در حال اکتساب

کارگر خارجی یا مهاجر که در چند کشور کار کرده و برابر مقررات آن کشور حق داشته از مزایای تأمین اجتماعی استفاده کند در صورتی عملاً می تواند به حق خود برسد که حقی که در یک کشور نسبت به مستمری کسب کرده و مثلاً مدتی حق بیمه پرداخته است در کشور دیگر معتبر شناخته شود. از نظر انصاف و عدالت شناختن چنین حقی برای کارگران مهاجر کاملاً طبیعی به نظر می رسد. معهذا اجرای این حق با مشکلات متعددی مواجه است به ویژه آنکه نظام تأمین اجتماعی کشورها غالباً با یکدیگر تفاوت های بارزی دارند. با این همه در برخی مقاوله نامه های سازمان بین المللی کار بدین موضوع توجه شده دو مقاوله نامه نیز بدان اختصاص داده شده است. این موضوع جداگانه و به طور مستقل طی مقاوله نامه شماره 48 مصوب سال 1935 مطرح گردید. هدف این مقاوله نامه آن بود که بین کشورهایی که به مقاوله نامه ملحق می شوند برای حفظ حقوق مکتسب (یا در حال اکتساب) کارگران مهاجر نظامی بین المللی بوجود آید. بدین معنی که بیمه کارگر مهاجر استمرار داشته باشد؛ یعنی تمام مدتی که کارگر مهاجر در کشور خود و در هر یک از کشورهای محل مهاجرت کار کرده است مطابق مقررات کشور مزبور بیمه بوده است در محاسبه مدت لازم برای استفاده از مستمری محسوب گردد و حق بیمه های پرداختی او در این محاسبه منظور شود. روشن است که اعمال اصل یاد شده و محاسبه همه مدت های پرداخت حق بیمه مستلزم همکاری بین سازمانهای بیمه اجتماعی کشورهای مختلف است و از همین رو تعداد کشورهایی که به این مقاوله نامه ملحق شده اند بسیار کم است و به هر حال مقاوله نامه در سال 1982 مورد تجدید نظر قرار گرفت.

          مقاوله نامه شماره 157 (مصوب سال 1982)؛ این مقاوله نامه که مقاوله نامه شماره 48 را مورد تجدید نظر قرار داده است با این هدف تنظیم شده است که بین نظام های تأمین اجتماعی کشور های مختلف، به صورتی قابل انعطاف و در عین حال وسیع هماهنگی ایجاد کند. از آنجا که میزان توسعه تأمین اجتماعی یکسان نیست، مندرجات مقاوله به گونه ای تنظیم گردیده که این هماهنگی ممکن باشد. از همین رو بین شروطی که پس از الحاق، مستقیماً و بدون انعقاد موافقت نامه های دوجانبه یا چند جانبه قابل اجرا هستند و مقرراتی اعمال آنها نیازمند انعقاد موافقت نامه است فرق قائل شده است. علاوه بر آن کشوری که به مقاوله نامه ملحق می شود می تواند، در مواردی خود را موقتاً نسبت به اجرای برخی قسمتهای مقاوله نامه متعهد نسازد.

مندرجات مقاوله نامه علاوه بر کارگران مزد بگیر و کسانی که به طور آزاد و مستقل در خاک کشور دیگری (که به مقاوله نامه ملحق شده) کار می کنند، شامل افراد غیر فعال و بویژه اعضاء خانواده کارگران ذینفع می شود. از لحاظ مستمری ها نیز مفهوم جدید تأمین اجتماعی، که در مباحث پیش بدان اشاره شد، می تواند مشمول حکم مقاوله نامه درباره حقوق مکتسب یا در حال اکتساب قرار گیرد.

در هر یک از زمینه های زیر: چگونگی احتساب مجموع دوره های پرداخت حق بیمه، اشتغال، فعالیت شغلی، یا اقامت و نیز در مورد شرایط حفظ حقوق مکتسب (یا در حال اکتساب) بر حسب مستمری مورد نظر یا بر حسب اینکه در کشور عضو سازمان در مورد فلان رشته از تأمین اجتماعی مقرراتی وجود دارد یا نه، در مقاوله نامه به تفصیل مقرراتی پیش بینی شده است. بخشی از مواد مقاوله نامه نیز به چگونگی همکاری اداری و کمک به اشخاص مشمول مقاوله نامه اختصاص یافته است.

علاوه بر مراتب فوق باید یاد آور شد که هر کشوری که به مقاوله ملحق می شود بایستی برابر ماده 9 پرداخت مستمری های نقدی را که به موجب قوانین و مقررات داخلی اش نسبت بدانها حق مکتسبی ایجاد شده است به اشخاص ذینفع تضمین کند.

مبحث دوم: استملاک اتباع بیگانه و شرایط آن

مطابق با قانون مدنی ایران (ماده 8)، اتباع خارجی می توانند به موجب عهدنامه های مصوب بین ایران و دولت متبوعشان دارای حق برای استملاک گردند. نمونه چنین عهدنامه ای قرارداد اقامت منعقده بین ایران و آلمان در 28 بهمن 1307 (17 Feb. 1929) می باشد که مطابق با آن اتباع آلمان می توانند اموال غیر منقول را فقط برای سکونت، شغل یا صنعت تملّک نمایند و چون شرط رفتار دولت کاملةالوداد نیز در این قرارداد و همچنین در سایر عهدنامه های اقامت بین ایران و سایر کشورها شده است، بنابراین بطور کلّی، بیگانگانی که دولت متبوع آنها با ایران عهدنامه ای در این باره منعقد نموده بود، می توانند برای سکونت و شغل خود در ایران املاک غیر منقول تملک نمایند.قابل توجه است که به موجب قانون سال 1310 (1931)، تملک املاک مزروعی و توابع و متعلقات املاک مزروعی از قبیل قنوات، چشمه سارها، باغات، مراتع، و امثال آن که در حکم ملک مزروعی دانسته شده، برای اتباع بیگانه به طور کلّی ممنوع گردیده است.آنچه باقی می ماند، اتباع دولی هستند که با ایران عهدنامه ای در این خصوص منعقد ننموده و از طرفی آنان به دنبال تحصیل ملک مزروعی نیز نمی باشند.به موجب قانون، تملک چنین اموالی در این صورت محدود و مشروط به شرایطی است که در این مبحث این شرایط و اصول کلی آن را در حقوق ایران و کنوانسیون های بین المللی مورد بررسی قرار می دهیم.

گفتار اول: اصل کلی استملاک در حقوق ایران

تا سال 1310، بیگانگان به تدریج اموال غیرمنقول و مخصوصاً اراضی  مزروعی زیادی استملاک نموده بودند که این امر مسلماً با مقتضیات و مصالح سیاسی و اجتماعی کشور وفق نمی داد. در خردادماه این سال، قانون راجع به اموال غیرمنقول اتباع خارجی به تصویب رسید. این قانون مخصوصاً ناظر است به انتقال املاک مزروعی بوسیله خارجیان به اتباع و یا دولت ایران. ماده اول قانون مقرر می دارد: « هر تبعه خارجی مکلف است در ظرف سه ماه از تاریخ اجرای این قانون صورت املاک مزروعی خود را با تعیین محل و مشخصات آن به دفتر محکمه بدایتی که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است در مقابل رسید، تسلیم نموده و در همان موقع نیز مقومی کتباً معرف نماید.» به موجب مقررات این قانون پیش بینی شده بود که املاک مزروعی خارجیان توسط مقوم مزبور و مقوم دیگری که از طرف اداره دارایی معرفی می شد، ارزیابی گردیده، هرگاه بین مقومان مذکور در مورد ارزیابی توافق حاصل نمی شد، رئیس محکمه بدایت محل و مدعی العموم شخصی را بعنوان سر مقوم تعیین می کردند تا ملک را ارزیابی نماید. پس از انجام ارزیابی، به موجب ماده پنجم این قانون ملک به مزایده گذارده می شد تا برحسب مقررات مربوط به مزایده به اتباع ایران منتقل گردد.این قانون در مورد سلب مالکیت بیگانگان به املاک مزروعی از هر جهت رعایت غبطه و مصلحت بیگانه را نموده، در نوع خود از جمله عادلانه ترین قوانین مربوط به سلب مالکیت می باشد. مقررات این قانون بخوبی این اصل را نشان می دهد که منظور دولت ایران با وضع قانون مذکور فقط تأمین یک مصلحت مهم سیاسی بوده، که عبارت ازز جلوگیری کردن از نفوذ بیگانگانی است که در ایران دارای املاک مزروعی بوده اند. برای تأمین این هدف و تسهیل در اجرای فوری قانون مقرراتی بسیار استثنایی پیش بینی گردیده است. مثلاً ماده ششم قانون مقرر می دارد: « اگر ملک به قیمت تقویمی و یا بیشتر خریدار پیدا نکرد به همان قیمت تقویمی متعلق به دولت شده و سند انتقال از طرف محکمه بدایت به دولت داده می شود». و مواد هفتم و هشتم قانون در مورد پرداخت به قیمت املاک مزروعی خارجیان، مقررات بسیار منصفانه ای وضع کرده است.طبق این مقررات هرگاه دولت قیمت مزبور را نقداً بپردازد ملک را قطعاً تصرف خواهد کرد و اگر قیمت را نقداً نپرداخت، ملک تا پرداخت قیمت در تصرف دارندۀ آن ، یا وراث او باقی مانده و دارندۀ ملک آن را به خرج خود اداره کرده، منافع آن را تملک خواهد نمود تا وقتی که دولت قیمت ملک را نپرداخته است، دارندۀ ملک حق خواهد داشت به هر نحو و به هر قیمتی که بخواهد ملک را با اطلاع دولت به یکی از اتباع ایران انتقال دهد. این انتقال مورد تصویب دولت واقع خواهد گردید و ذمه دولت و دارندۀ ملک نسبت به هم بری خواهد شد. هرگاه دولت قیمت ملک را نپرداخت  بعد خواست آن را تأدیه کند، هر یک از طرفین حق خواهند داشت تقاضای تقویم مجدد بنمایند و در این صورت تقویم به عمل امده و دولت قیمتی را که پس از تقویم مجدد تعیین می شود باید تأدیه کند. با اجرای این قانون، استملاک املاک مزروعی برای بیگانگان بطور کلی ممنوع گردید و حق تملک سایر اموال غیرمنقول نیز محدود به مواردی شد که به موجب عهدنامه های دوجانبه بین دولت متبوع تبعۀ خارجی این حق به نحو محدود برای بیگانه شناخته شده باشد.[10]

بهرحال؛  اصل کلی در حقوق ایران، این است که هر بیگانه ای می تواند از همه حقوق مدنی متمتع شود مگر در مواردی که قانون بنا بر جهت خاص استثناء کرده باشد. همانطور که پیش تر اشاره نمودیم، ماده 961 قانون مدنی این اصل را به طور صریح بیان کرده است.

البته لازم به ذکر است که اجرای این اصل کلی منوط به رعایت بند 8 اصل 43 قانون اساسی «سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور»و همچنین اصل 153 قانون مزبور که به عنوان اصل کلی مقرر می دارد: «هر گونه قرارداد که موجب سلطه اقتصادی بیگانه بر منابع طبیعی و اقتصادی …گردد ممنوع است.» و سایر مقررات مربوط به استملاک توسط اتباع بیگانه می باشد.بنابر این قانون مدنی ایران بیگانه را از حقوق خصوصی متمتع می داند مگر در موارد استثنایی . بیگانه به همان اندازه تبعه محتاج به استفاده از حقوق خصوصی است و اگر مواردی لازم باشد محدودیتی برای ایشان قائل شوند باید با صراحت قید نمایند و تا زمانی که سلب حقی را اعلام نداشته است وضع بیگانه مثل تبعه داخلی می باشد.

همانطور که اشاره شد، ماده 8 قانون مدنی می گوید: « اموال غیر منقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند از هر جهت تابع قانون ایران خواهد بود ». ماده 966 قانون مدنی این اصل را به طور روشن و عمومی بیان کرده و مقرر می دارد :«در تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول و غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع می باشند »در مورد تملک اموال غیر منقول توسط بیگانگان ماده 967 قانون مدنی مقرر می دارد : « ترکه منقول یا غیر منقول اتباع بیگانه ( خارجه ) که در ایران واقع است فقط از حیث قانون اصیله از قبیل قوانین مربوط به تعیین وارث و مقدار سهم الارث آنان و تشخیص قسمتی که متوفی می توانسته است به موجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود .» علت وضع ماده 8 ق.م این است که غیر منقول در واقع جزء خاک سرزمینی است که در آن واقع است و جدای از حاکمیت دولت سرزمین نیست پس منافع دولت و مالک در یک جهت قراردارد و ایجاب می کند که غیر منقول تحت حمایت دولت محل وقوع مال  قرار گیرد . اعمال قانون درون مرزی ( قانون محل وقوع شیئی) نسبت به اموال غیر منقول به دلایل زیر همیشه مورد قبول بوده است .

–  وظیفه برقراری نظم و اطمینان در معاملات راجع به اموال غیر منقول به عهده دولتی است که مال در قلمرو مالکیت آن واقع شده است .

–  طبق قانون محل غیر منقول است که مقررات راجع به ثبت و اعلان حقوق غیر منقول تنظیم می گردد .

اعمال قانون محل وقوع غیر منقول شرط اساسی امکان اجرای حکمی است که نسبت به آن صادر می گردد.

 1ـ  حمایت از اموال بیگانگان

اصولاً در هر کشوری اموال بیگانگان مثل اموال اتباع داخلی مورد حمایت قانونی است . اما در خصوص اموال غیر منقول در زمان حاضر معمولاً کشورها جهت جلوگیری از نفوذ بیگانگان در مملکت محدودیتها و شرایطی در مورد تملک اموال غیر منقول توسط بیگانگان قایل می شوند تا بدین وسیله بتوانند این امر را تحت کنترل خود قرار داده و فقط با در نظر گرفتن ضوابطی خاص به بیگانه ای که واجد شرایط لازم است اجازه تملک اموال غیر منقول را بدهد . زیرا در غیر اینصورت امکان سوء استفاده های از طرف بیگانگان وجود دارد؛ بدین نحو که ممکن است پس از خریداری املاک متعدد در ناحیه ای از کشور بعد از مدتی آن قسمت از خاک مملکت را تجزیه نموده و به خود اختصاص دهند. اما در صورتیکه در کشوری اجازه استملاک نیز مثل سایر اموال بیگانه مورد حمایت قانونی قرار می گیرد . لازم به تذکر است که حمایت فوق مانع از این نیست که در موارد خاص و استثنایی، در صورتی که مصالح یک جامعه اقتضا کند ، طبق ضوابط و مقرراتی اقدام به سلب مالکیت از بیگانه شود. همچنان که در مورد اتباع داخلی نیز ممکن است چنین مصلحتی پیش آید . اما در چنین مواردی باید جبران خسارت به نحوی عادلانه صورت گیرد . [11]

 2ـ  سلب مالکیت از بیگانگان

اصولاً این حق برای دولت ها شناخته شده است که در قلمرو خود بتوانند از اتباع بیگانه سلب مالکیت کنند مشروط بر اینکه غرامات و خسارات وارده به آنها را بپردازند.در ایران امکان سلب مالیکت از بیگانگان به شرط پرداخت غرامات عادله در قوانین و همچنین در معاهدات پیش بینی شده است و لذا هیچ ملکی را از تصرف صاحب ملک نمی توان بیرون کرد مگر با مجوز شرعی و آن نیز پس از تعیین و تادیه قیمت عادله است و قسمت آخر ماده 7 قرارداد اقامت بین ایران و بلژیک مقرر می دارد : « مالکیت اتباع مزبور را نسبت به اموالشان نمی توان سلب نمود و یا آنها را ولو موقتاً باشد از استفاده از اموالشان بازداشت مگر به همان شرایط و در مقابل ادای غراماتی که در قوانین محلی برای اتباع واصله مقرر است .

محرومیت بیگانگان از حق عینی نسبت به اموال غیر منقول ، جایز بودن تملک اراضی برای محل سکونت یا کسب یا صنعت برای آنان : در ماده 8 قانون مدنی در مقام تعیین قانون حاکم بر اموال غیر منقول اتباع خارجه در ایران این عبارت آمده است : « اموال غیر منقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند از هر جهت تابعه قوانین ایران خواهد بود » . بنابر سابقه تاریخی باید گفت تملک اراضی مزروعی برای آنان ممنوع است و از دیگر اموال غیر منقول نیز آن ها تنها در حد مجاز می توانند تملک نمایند، یعنی محلی برای سکونت یا کسب یا صنعت خود خریداری کنند. ممنوعیت بیگانگان از تملک اراضی مزورعی در نظام حقوقی پیش از مشروطیت ایران نه تنها از ماده 5 پروتکل پیوست عهد نامه ترکمانچای ( عهد نامه بازرگانی میان دولتهای ایران و روسیه ) که در آن تنها اشاره به موافقت با خرید ملک از سوی اتباع آن دولت برای سکونت تا احداث مغازه یا انبار برای گذراندن مال التجاره آنان ( شماره 32-3- الف ) گردیده قابل استنباط است ، در بند 12 قانون نامه نیز به صراحت بیشتر از آن یاد شده است. در این بند تصریح شده : « استهلاک دهات و قراء و مستغلات در ایران » از امتیازهای اتباع داخله بوده اتباع خارجه از آن محروم اند .

بنابراین در دوران کنونی ، بیگانگان از تملک اراضی مزروعی و توابع و متعلقات آن ها بدان گونه که از آنها در تبصره ماده اول آن قانون تعریف گردیده محروم می باشند.

بر حسب این تبصره : « توابع و متعلقات املاک مزروعی از قبیل چشمه سارها و باغات و مراتع و امثال آن در حکم ملک مزروعی است » .

افزون بر املاک مزروعی ، بیگانگان از تملک اموال غیر منقول دیگر مازاد بر آنچه برای محل سکونت یا کسب یا صنعت فوز نیازمند آنند محروم می باشند. این محرومیت تنها شامل اموال غیر منقول نیست بلکه هر گونه حقوق عینی دیگر ممکن است منتهی به تملک آنها گردد مانند حق رهن .[12]

بهرحال؛ باتوجه به آنچه گفته شد، علی الاصول حق بیگانگان مورد حمایت دولت هاست ، اما در صورتی که مصالح دولت اقتضاء نماید در صورت وجود بعضی شرایط دولت می تواند از بیگانه سلب مالکیت کند؛ مثل ملی کردن صنایع مس در شیلی در 1971 و ملی کردن صنعت نفت در ایران به نحوی که در قرن حاضر سلب مالکیت و ملی کردن سرمایه های خارجی یکی از مسایل متداول می باشد .

موارد سلب مالکیت تا قبل از جنگ جهانی اول کمتر پیش می آمد ولی از بعد از جنگ بین الملل اول موارد آن فزونی یافته و در نتیجه ، اصولی که تا هنگام جنگ اول جهانی مورد توافق دولتها بوده و به موجب آن سلب مالکیت از اموال اتباع خارجه مستلزم جبران خسارت به میزان مؤثر کافی بود تغییر نموده است .

منظور از مؤثر بودن ( Effective ) جبران خسارت این است که مبلغی که دولت برای جبران خسارت به سرمایه دار خارجی می پردازد باید قابل انتقال به ارز خارجی باشد؛ یعنی خود این دولت اجازه انتقال این وجوه را از کشور خود به ارز قابل معامله صادر نماید . منظور از کافی بودن خسارت این است که مبلغ پرداختی معادل مجموع قیمت مال و بهره تا تاریخ پرداخت باشد. در مورد میزان قیمت ضابطه کاملاً روشن و معینی که مورد توافق کلیه دولتها باشد وجود ندارد. لذا در هر مورد قیمت بر حسب توافق دولتهای ذینفع تعیین می شود . منظور از فوزی بودن جبران خسارت این است که ترتیباتی اتخاذ شود که با توجه به موقعیت و اوضاع و احوال در کمترین مدت ممکنه خسارت پرداخت گردد. اما لازم به تذکر است که اصول مزبور در عمل از طرف دولتها به نحو فوق به موقع اجرا گذارده نمی شود و از زمان جنگ جهانی اول به بعد که موارد سلب مالکیت افزایش یافته ضوابط فوق تغییر کرده است . در رأیی که دیوان دادگستری لاهه در سال 1928 در مورد دعوای کروزو بین لهستان و آلمان صادر نموده مقرر داشته که سلب مالکیتی که به منظور تامین منافع عمومی صورت نگرفته باشد با بر خلاف مقررات عهود بین المللی باشد غیر قانونی است و در اینصورت صرف جبران خسارت به حدی که وضع را به صورت قبل از مصادره درآورد کافی نیست و گرنه هیچ گونه تفاوتی بین سلب مالکیت قانونی و غیر قانونی نیست . بنابراین باید میزان خسارت در مورد سلب مالکیت غیر قانونی به حدی باشد که کلیه آثار عمل غیر قانونی را از بین ببرد؛ یعنی یا باید عین مال مسترد شود و یا در صورتی که استرداد عین مال ممکن نباشد بهای مال به طور کامل پرداخت شود و بعلاوه ممکن است علاوه بر استرداد عین یا حقیقت مال حکم به پرداخت خسارت نیز صادر شود .

از زمان جنگ جهانی دوم به بعد به علت استقلال یافتن بعضی از کشورها و نگرانی از نفوذ اقتصاد خارجی سلب مالکیت اغلب به صورت ملی کردن یا مصادره اموال جلوه گر شده است .

این قبیل دولتها به اصول قدیمی مربوط به مسئولیت دولت از بین المللی توجهی ندارند و حتی دولتها در حال توسعه به کلی منکر مسئولیت دولت در مورد سلب مالکیت به منظور منافع عمومی شده اند. به همین جهت کشورهای سرمایه داری نیز به ناچار نوعی انعطاف در این مورد نشان می دهند. به نظر کشورهای جهان سوم هدف و منظور نهایی از ملی کردن سرمایه های خارجی غصب اموال دیگران نبوده بلکه وصول به استقلال کامل اقتصادی می باشد . مجمع عمومی سازمان ملل متحد در 21 دسامبر 1952 قطعنامه ای در مورد مسئولیت دولتها در باب سلب مالکیت به خاطر منافع عمومی تنظیم کرده که مسئولیت دولتها در این مورد محدود نموده است . به موجب این قطعنامه سازمان ملل متحد برای کلیه دول عضو حق حاکمیت بر منابع طبیعی و حق استفاده آزاد از ثروت و منابع طبیعی خود را شناخته است و در نتیجه سلب مالکیت در حد تامین این نظر را مخالف اصول حقوق بین المللی نشمرده حمایت سیاسی دولت خارجی را به خاطر مسئول شناختن دولتی که منابع طبیعی خود را ملی کرده است بی مورد می داند، بعلاوه این قطعنامه بدون تصریح به لزوم جبران خسارت آن را به طور ضمنی با اشاره به لزوم تامین موجبات جریان آزاد سرمایه ذکر کرده است .

اصل بیست و دوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اعلام می دارد : « حیثیت ، جان ، مال ، حقوق ، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کند » . هم چنین اصل چهل و هفتم اعلام می نماید:«مالکیت شخصی از راه مشروع باشد محترم است ضوابط آن را قانون معین می کند ». علاوه بر این دو اصل فقط در اصول 44 و 46 از نظام اقتصادی و مالکیت حاصل از کسب و کار بحث شده و در هیچ یک از اصول قانون اساسی به سلب مالکیت که در قانون اساسی قبلی طی اصول متعددی مورد بحث قرار گرفته بود اشاره ای نشده است .

ماده 4 عهدنامه مودت و روابط اقتصادی و حقوقی کنسولی منعقده بین ایران و آمریکا در 1334 که پس از انقلاب اسلامی ایران عملاً نسخ شده است به موثر بودن ، کافی بودن و فوری بودن جبران خسارت اشاره کرده است و پس از ذکر این مطلب که اموال اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف دیگر از حد اعلای حمایت برخوردار است می گوید: در این اموال جز به منظور نفع عامه آن هم بی آن که غرامت عادلانه آنها به اسرع اوقات پرداخت شود گرفته نخواهد شد. غرامت مزبور باید به وجه مؤثری قابل تحقق باشد و به نحو کامل معادل مالی خواهد بود که گرفته شده است و قبل از آنکه گرفته شود یا در حین گرفتن مال قرار کافی جهت تعیین مبلغ غرامت و پرداخت آن داده خواهد شد . »[13]

قرارداد اقامت ایران و بلژیک جبران خسارت را موکول به قوانین داخلی می کند و در ماده 7 می گوید : در مالکیت اتباع هر یک از طرفین متعاهدین را نسبت به اموالشان نمی توان سلب نمود و یا آنها را ولو موقتاً هم باشد از استفاده از اموالشان بازداشت مگر به همان شرایط و در مقابل ادای غراماتی که در قوانین محلی برای اتباع داخله مقرر است » .

قانون 16 خرداد 1310 که در مورد سلب مالکیت از املاک مزروعی بود که در اختیار اتباع خارجه قرار است در ماده اول خود اعلام می دارد: « هر تبعه خارجه مکلف است ظرف 3 ماه از تاریخ اجرای این قانون صورت املاک مزروعی خود را با تعیین محل و مشخصات آن به دفتر محکمه بدایتی که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است در مقابل رسید تسلیم نموده و در همان موقع نیز معوقی کتباً معرفی نماید .»

در تبصره این ماده توابع و متعلقات املاک مزروعی از قبیل قنوات ، چشمه سارها ، باغات و مراتع را نیز در حکم ملک مزروعی دانسته است . به موجب این قانون املاک فوق الذکر توسط این مقوم و مقوم تعیین شده از طرف اداره مالیه محل ، تقویم شده ، به مزایده گذاشته می شد . حق الرضه مقومها و مخارج مزایده نیز به عهده دارنده ملک بود . در صورتی که بین دو مقوم تعیین می نمودند و اگر در این مورد تراضی حاصل نمی شد رئیس محکمه و مدعی العموم بدایت در مقومی تعیین می نمودند که در هر حال رأی وی معتبر و قاطع بود .

سلب مالکیتی که توسط قانون 1310 عنوان شده بود اولاً قانونی بود . ثانیاً جبران خسارت و تادیه قیمت عادله به بهترین نحو پیش بینی شده بود؛ چنان که از نظر رعایت کامل حال بیگانگان صاحب املاک مزروعی در ماده 6 این قانون اعلام گردیده است : « اگر ملک به قیمت تقویمی یا بیشتر خریدار پیدا نکرد به همان قیمت تقویمی متعلق به دولت شده و سند انتقال از طرف محکمه برایت به دولت داده می شود » .

بدین ترتیب در حقیقت دولت برای جلوگیری از ضرر صاحبان املاک مزروعی و در ….. برای اجرای کل کامل قانون فوق الذکر و کوتاه کردن است بیگانگان از املاک مزروعی ، خود را مکلف و متعهد نموده است که در صورتی که خریداری نبود ، خود دولت به همان قیمت تعیین شده ملک را بخرد .

حتی قانونگذار در مورد نحوه پرداخت قیمت از طرف دولت نیز در ماده 7 پیش بینی نموده است : « هرگاه دولت قیمت مزبور را نقداً بپردازد ملک را قطعاً تصرف خواهد کرد و اگر قیمت را نقداً نپرداخت، ملک تا پرداخت قیمت در تصرف دارنده آن ( یا وارث او ) باقی مانده و دارنده ملک آن را به خرج خود اداره کرده، منافع آن را تملک خواهد نمود و تا موقعی که دولت قیمت ملک را نپرداخته است ، دارنده ملک حق خواهد داشت به هر نحو و به هر قیمتی که بخواهد ملک را با اطلاع دولت به یکی از اتباع ایران انتقال دهد . این انتقال مورد تصویب دولت واقع خواهد گردید و ذمه دولت و دارنده نسبت به هم بری خواهد شد .»

بعلاوه قانونگذار از جهت رعایت عدالت به نحو کامل به هر یک از طرفین حق داده است که در صورتی که دولت بعداً بخواهد قیمت ملک را بپردازد تقاضای تقویم مجدد نمایند و قیمت آن پرداخت شود ، تا در صورتی که در قیمت ملک تغییری حاصل شده باشد به ضرر هیچ یک از دو طرف تمام نشود . با توجه به مراتب فوق ملاحظه می شود که قانونگذار ایرانی قانون 16 خرداد 1310 را صرفاً جهت حفظ مصالح سیاسی و اجتماعی کشور وضع کرده است و عادلانه ترین طریق پرداخت قیمت املاک و جبران خسارت را نیز پیش بینی نموده است .

3ـ ترکۀ اتباع بیگانه

علاوه بر ماده 967 ق.م و آیین نامه مربوط به ترکۀ اتباع بیگانه مصوب 25 اردیبهشت 1311 و آیین نامه اجرایی آن که با در نظر گرفتن ماده واحده ترکه اتباع بیگانه وزارت دادگستری مقرراتی در این زمینه پیش بینی نموده است. به موجب ماده 337 قانون امور حسبی مصوب یترماه 1319« جز آنچهدر فصل نهم این قانون (مواد 337 تا 359 ) ذکر می شود، مهرموم و برداشتن مهرموم و تحریر و اداره ترکه اتباع خارجه به همان طریقی خواهد بود که مطابق این قانون برای ترکه اتباع ایران مقرر است». به موجب مقررات این فصل هرگاه بیگانه ای در ایران دارای مالی باشد و در ایران یا در خارجه فوت نماید در صورتی که درایران وارث یا قائم مقامی داشته باشد دادرس دادگاه بخش محلی که مال متوفی در آنجا واقع است به درخواست هر ذینفع یا به درخواست کنسول دولت متبوع متوفی یا حتی اگر متوفی وارث یا قائم مقامی در ایران نداشته باشد بدون درخواست و به محض اطلاع به حفظ و تصفیه امر ترکه اقدام می نماید و ظرف 48 ساعت با اطلاع کتبی کنسول دولت متبوع متوفی برای حضور در موقع تعیین شده، اقدامات تأمینی از قبیل مهرو موم و غیره را انجام می دهد و سپس تشریفات تعیین مدیر ترکه، تحریر ترکه و غیره طبق مواد 342 و بعد از قانون امور حسبی انجام می گیرد، رسیدگی به دعاوی راجع به ترکۀ اتباع خارجه در ایران طبق ماده 355 قانون امور حسبی در صلاحیت دادگاه ایران می باشد. اما اگر تبعه خارجه که در ایران فوت شده مسافر موقتی ایران باشد اشیاء متعلق به وی فوراً به کنسول دولت متبوع او تسلیم می گردد. نظریۀ مشورتی وزارت دادگستری در مورد قانون صالح جهت صدور گواهی انحصار وراثت اتباع خارجی و سهم الارث تبعه خارجی متوفی در ایران اعلام نموده است. باتوجه به ماده 967 ق.م. رسیدگی دادگاه به درخواست گواهی انحصار وراثت و تعیین ورثه و میزان سهم الارث آنان برطبق قانون دولت متبوع متوفای غیرایرانی بلامانع خواهد بود. [14]

مطابق ماده 356 قانون امور حسبی هرگاه تصدیقی از طرف مقامات صلاحیتدار کشور متبوع متوفی راجع به وراثت اتباع خارجه با انحصار آن صادر شده باشد، پس از احراز اعتبار آن در دادگاه ایران از حیث صدور و رعایت مقررات مربوط به اعتبار اسناد تنظیم شده در خارجه قابل ترتیب اثر خواهد بود. همانطور که پیش تر اشاره نمودیم؛ ماده 967 قانون مدنی در مورد ترکۀ اتباع بیگانه اعلام می دارد:« ترکه منقول یا غیرمنقول اتباع خارجه که در ایران واقع است فقط از حیث قوانین اصلی از قبیل قوانین مربوط به تعیین وراث و مقدار سهم الارث آنان و تشخیص قسمتی که متوفی می توانسته به موجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود». در نتیجه تصفیه ترکه و مهرموم و تحریر ترکه تابع قوانین ایران می باشد.[15]

گفتار دوم : شرایط استملاک اتباع و دولت های خارجی در ایران

در این گفتار شرایط استملاک اتباع بیگانه را باتوجه به نوع شخصیت اتباع بیگانه بررسی می کنیم. این اشخاص شامل اشخاص حقیقی و حقوقی و همچنین نمایندگیهای دولت خارجی می شوند. در کنار این مباحث به بررسی استملاک مسکن متعدد نیز برای اتباع بیگانه می پردازیم.

1ـ  اشخاص حقیقی خارجی

پس از طی مراحلی، در 25 مرداد 1328 آیین نامه ای راجع به استملاک اتباع خارجه به تصویب رسید که به موجب ماده اول آن استملاک اتباع بیگانه فقط برای محل سکونت ، صنعت یا کسب ممکن گردید . در اظهار نامه ای که شخص متقاضی به اداره ثبت محل وقوع ملک می دهد باید منظور از مالکیت صریحاً ذکر شود و اگر خود وی یا افراد خانواده اش دارای ملک دیگری در ایران می باشند باید صریحاً در اظهارنامه قید گردد. مطابق ماده 1 آیین نامه استملاک اتباع خارجه مصوب 1328، اشخاص حقیقی خارجی حق استملاک اتباع بیگانه در ایران محدود به خرید ملک برای محل سکونت یا صنعت و یا کسب خود دارند .همچنین طبق تصویب نامه قانونی مصوب 1342 به کسانی که فاقد پروانه اقامت دائمی بوده و مسافرت های منظم فصلی در سنوات متعدد و متوالی به ایران دارند، به منظور سیاحت و استفاده ییلاقی مقید به شرایطی که در آیین نامه و آیین نامه تصویب نامه قانون یاد شده تصریح گردیده اجازه خرید اموال غیر منقول  داده شده است .[16]

بر حسب آیین نامه استملاک اتباع خارجه ، بیگانه ای که می خواهد ملکی را در ایران خریداری کند باید پیش از اقدام به انجام دادن معامله به کسب مجوز از دولت ایران نائل آید . ترتیب تحصیل این مجوز آن است که وی درخواست خود را در این باره طی اظهارنامه ای حاوی اطلاعات پیش بینی شده در آیین نامه ، به همراه مدارک لازم به اداره ثبت محل وقوع ملک تسلیم می کند. ( ماده 1 آیین نامه ) این اظهار نامه را سازمان ثبت بررسی و نظر خود را درباره آن به وزارت امور خارجه اعلام ، وزارت خارجه نیز با بررسی های لازم نظر خود را اظهار می کند و در صورت لزوم نظر ریاست جمهوری را نیز استعلام می نماید و پس از حصول موافقت با درخواست او اجازه انجام دادن معامله به وی داده می شود . ( ماده 4 آیین نامه )

در آیین نامه فوق الذکر شرایط حاوی اظهار نامه را به شرح ذیل مقرر داشته است:

الف – نام و نام خانوادگی؛

ب – تابعیت فعلی و در صورت تغییر تابعیت اصلی؛

ج – سن، تأهل و هرگاه تقاضا کننده مرد باشد تابعیت زن او قبل از ازدواج و در صورت داشتن اولاد ،جنسیت، سن و تعداد آنها؛

د – تاریخ ورود به ایران ، مدت اقامت ، نقاط مختلفی که در آنجا سکونت داشته با تعیین مشاغل قبلی و شغل فعلی ؛

ه – محل اقامت دائمی؛

و – منظور از مالکیت که برای سکونت-صنعتی و یا محل کسب می باشد؛

ز – نوع و مشخصات و مساحت و شماره پلاک ثبت و محل وقوع ملک؛

ح- تقاضا کننده در تقاضای خو.د تعهد نماید که هر گاه بخواهد محل اقامت دائمی خود را به خارج از ایران انتقال دهد باید ملک مورد تقاضای استملاک را حداکثر تا شش ماه از تاریخ خروج از ایران به یکی از اتباع ایران یا خارجیانی که طبق مقررات اجازه استملاک تحصیل نموده اند انتقال دهد…؛

ط – تعیین اینکه متقاضی و یا افراد خانواده او از اولاد و عیال و پدر و مادر که تحت تکفل وی هستند و با وی در یک محل سکونت و یا در کسب و صنعت شرکت دارند ملک دیگری در ایران غیر آنچه که مورد تقاضا است دارا می باشند یا نه و اگر ملک دیگری دارند نوع و مشخصات و محل آن بایسد تعیین شود؛

ی – گواهینامه اداره مربوطه دائر بر نداشتن پیشینه کیفری که متضمن عدم محرومیت از جمیع یا بعضی از حقوق اجتماعی باشد؛

ک – رونوشت پروانه اقامت دائم که عکس متقاضی در ان الصاق و گواهی شده باشد.

در لایحه استملاک اتباع و دولت های خارجی، اظهار نامه مذکور حذف گردیده و در ماده 15 لایحه تصریح گردیده :« تبعه خارجی  متقاضی استملاک باید درخواست خود را به همراه مدارک لازم از طریق ادارات ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک به وزارت امور خارجه ارسال دارد…» . بنظر می رسد مدارک لازم همان اظهارنامه ای است که در حال حاضر مورد عمل ادارات ثبت اسناد و املاک می باشد.

موافقت با این درخواست منوط به احراز چند شرط به ترتیب زیر است :

الف ـ تقاضا مخالف با مقررات عهدی دولت ایران نباشد ؛

ب ـ درخواست ، مخالف قوانین ایران و انتظامات عمومی کشور نباشد ؛

ج ـ در کشور متبوع درخواست کننده برای اتباع ایران حق استملاک به میزانی باشد که وی در ایران می خواهد تملک کند ، یعنی شرط رفتار متقابل عملی احراز گردد ؛

دـ مساحت ملک مورد تقاضا ، متناسب با تعداد افراد خانواده و وضعیت اجتماعی و مالی و یا نوع کسب و صنعت و منظوری که برای آن تقاضای استملاک شده است باشد ؛

ه – محل وقوع ملک مورد درخواست در مناطق مرزی یا نقاطی که استملاک خارجیان در آنجا ها بر طبق مقررات محدود یا ممنوع گردیده است نباشد .

و ـ چنانچه استملاک برای محل کار و کسب باشد مباشرت به آن طبق مقررات و قوانین ایران مجاز بوده و در صورت لزوم پروانه اشتغال به آن پیش از آن تحصیل شده باشد .

در لایحه استملاک اتباع و دولت های خارجی به اتباع خارجی که دارای پروانه اقامت دائم و یا پنج ساله بوده و شرایط زیر را داشته باشند، اعطای اجازه تملک خواهد شد:

الف – محل وقوع ملک مورد درخواست در نقاطی که استملاک خارجی در آنجا ها بر طبق قوانین و یا مصوبات شورای امنیت کشور ممنوع گردیده است نباشد .

ب – در کشور متبوع متقاضی اتباع ایرانی حق استملاک داشته و بتوانند لااقل بهمان مقدار ملک را تحصیل نمایند ، یعنی شرط رفتار متقابل عملی احراز گردد.

ج- متقاضی  فاقد سوء پیشینه کیفری و ورود یا اقامت غیر قانونی بوده و استملاک وی مورد تایید وزارتخانه های امور خارجه ، کشور و اطلاعات باشد.

ملاحظه می گردد که در لایحه مذکور فقط  بند (ج)وبند (ه)آیین نامه و بند ( ی) اظهار نامه بعنوان شرایط لحاظ گردیده است.

در ماده 3 لایحه  با تغییرات جزئی، تصویب نامه مصوب 1343 و آیین نامه اجرایی تصویبنامه قانونی راجع به استملاک اتباع بیگانه در ایران مصوب 1344  راجع به اجازه خرید اموال غیر منقول جهت اشخاص

 2ـ اشخاص حقوقی خارجی

در همان حدودی که افراد بیگانه از حقوق خصوصی متمتع می شوند، اشخاص حقوقی نیز حق تمتع دارند ، مگر در صورتی که استفاده از آن حقوق مخالف طبیعت شرکت مانند حق ابوت وامثال آن باشد.

در معاهدات مقرر شده است که محل شرکت های بیگانه در ایران محترم  بوده و جز تحت شرایط و مراسمی که برای شرکت های داخلی مقرر است موید دخول یا تفتیش واقع  نخواهد شد و همین طور دفاتر و اوراق محاسباتی را که در آنجاست نمی توان مورد رسیدگی قرار داد مگر با شرایط و نظامات قانونی .مطابق ماده واحده برای مجامع و موسسه های خارجی در ایران ، این مجامع دارای شخصیت حقوقی بوده و مطابق عهود در ایران از اموال غیر منقوله را دارا شوند.

در لایحه بر خلاف آیین نامه استملاک، اشخاص حقوقی که در خصوص تملک یا اجاره اراضی  اقدام نمایند،عبارتند از : موسسات انتفاعی خصوصی خارجی ، بانکهای خارجی ، شرکت های ساختمانی خارجی و انجمن ها و موسسات غیر انتفاعی خارجی .مطابق این لایحه موسسات انتفاعی خصوصی خارجی به مشروط بر اینکه موسسه مطابق قوانین مربوط به سرمایه گذاری خارجی در ایران به ثبت  رسیده و مساحت ملک مورد تقاضا و محل آن متناسب با پروانه سرمایه گذاری باشد و شرکت خارجی طبق ماده 19 لایحه گواهی ارز را ارائه نمایند، می توانند نسبت به خرید ملک برای اجرای طرحهای تولیدی و پروانه اعطایی اقدام نمایند.

بانکهای خارجی که بر اساس مجوز بانک مرکزی مجوز تأسیس شعبه در ایران دریافت نموده اند می توانند ساختمان مورد نیاز را بصورت اجاره 25 ساله یا خرید با مجوز هیات وزیران تهیه نمایند.

شرکت های ساختمانی دارای پروانه انبوه سازی می توانند اراضی مورد نیاز را بصورت موقت خریداری و پس از انجام طرح یا انقضای مهلت اجرای پروانه آن را واگذار نمایند.

انجمن ها و مؤسسات غیر انتفاعی خارجی نیز می توانند محل دفتر خود را با مجور وزارت کشور با قرارداد اجاره 25 ساله تهیه نمایند.[17]

 3ـ استملاک نمایندگیهای دولت های خارجی

درخواست استملاک برای محل سفارتخانه یا کنسولگری ، یا مؤسسات وابسته به آن در ایران از سوی دولت خارجه باید از راههای سیاسی به عمل آید . موافقت با این درخواست با هیأت وزراء می باشد. این موافقت را وزارت امور خارجه به سازمان ثبت کل اعلام می دارد . شرط موافقت با این درخواست آن است که در کشور درخواست کننده نیز درباره درخواست مشابه دولت ایران رفتار متقابل گردد . ماده 5 آیین نامه با اندک تفاوتی در ماده 10 لایحه تقاضای استملاک برای سفارتخانه ها ، کنسولگری ها ، اقامتگاه سفرا یا مؤسسات وابسته به سفارتخانه ها و همچنین دفاتر نمایندگی ها ی سازمانهای بین المللی به شرط عمل متقابل و موافقت هیات وزیران با نظریه مثبت وزارت خارجه پذیرفته شده است .

در مورد سازمانهای بین الملی انجام عمل متقابل منوط به امکان تملک نمایندگی دائم جمهوری اسلامی ایران در کشور مقرر اصلی سازمان بین المللی مربوطه است.در کشورهایی که تملک نمایندگی های جمهوری اسلامی ایران صرفاً به صورت اجاره 99 ساله باشد ، نمایندگی های آن دولتها نیز به صورت مزبور میتوانند تحصیل نمایندو چنانچه قبلاً املاکی به دست آورده باشند تبدیل به اجاره 99 ساله خواهد شد.

 4ـ استملاک مسکن متعدد توسط بیگانگان

در مورد این مطلب که آیا یک فرد بیگانه می تواند با رعایت مقررات تصویب نامه سال 42 و آیین نامه سال 44 املاک متعددی را جهت سکونت استملاک نماید یا خیر، تصویب نامه فوق سکوت اختیار کرده و اشاره به این مطلب ننموده اند. اما ماده 57 آیین نامه اجرایی مورخ 23/10/1342 که توسط آیین نامه سال 44 لغو شده است صراحت داشت به اینکه در صورتی که متقاضی بیش از یک محل سکونت در ایران درخواست نماید و وضع او هم به نظر کمیسیون مناسب با این درخواست باشد کمیسیون می تواند با درخواست وی موافقت نماید.

به موجب نظر کمیسیون مشورتی وزارت دادگستری در خصوص حقوق بین الملل با این که آیین نامه مزبور لغو و به جای آن آیین نامه مورخ 5/5/44 تعیین شده و نظر به اینکه در آیین نامه اخیر نسبت به این موضوع تکلیفی تعیین نشده و نظر به اینکه در ماده 961 ق . م تصریح گردیده جز در موارد ذیل اتباع خارجه از حقوق مدنی متمتع خواهند بود و حق سکنی و محل کسب و پیشه از جمله حقوقی نیست که از اتباع خارجه سلب یا صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد و تحریر مسکن اتباع خارجی به یک محل ، محتاج …. است و …. خاصی در این مورد وجود ندارد ، بنابراین حق داشتن مسکن متعدد موافق اصول قانون مدنی برای اتباع خارجه اصولاً بالاشکال است و همانطور که آیین نامه مورد بحث با اصرام این امر را شناخته ، شناسایی چنین حقی بر براساس اصولی که اشاره شد کماکان بلااشکال است و تشخیص مورد بستگی به نظر کمیسیون صالح و تصویب هیات وزیران دارد. اما به نظر می رسد عدم تصریح قانونگذار در آیین نامه سال 1344 به این که اتباع خارجه می توانند دارای مسکن متعدد در ایران باشند، خود دلیل این است که قانونگذار مایل نبوده اجازه دارا بودن مسکن متعدد به نحوی که در آیین نامه ماده 1342 داده شده بود صراحتاً به اتباع خارجی داده شود .

مطابق ماده 18 لایحه استملاک چنین نقیصه ای برطرف شده است مطابق این ماده چنانچه تبعه خارجی درخواست تملک ملک دیگری نماید احراز تحقق ضرورت آن به تشخیص کمیته ای با عضویت وزارتخانه های امور خارجه کشور و اطلاعات و تایید شورای امنیت ملی امکان پذیر خواهد بود . [18]

گفتار سوم: تشریفات استملاک و معاملات اتباع بیگانه در حقوق ایران

در این گفتار سعی می شود که تشریح کنیم تشریفات استملاک بیگانگان و تعهدات آنان در قبال استملاک اموال در ایران چگونه و تابع چه قانونی است. همچنین معاملات اموال منقول و غیرمنقول به چه صورت می باشد و فرق بین اتباع بیگانه ای که اقامت دائم دارند و اتباعی که اقامت دائم ندارد به چه صورت است؟

 1ـ تشریفات  استملاک

تشریفات استملاک اتباع بیگانه،تابع آیین نامه استملاک اتباع خارجه مصوب1328 می باشد. فرد خارجی که تقاضای استملاک می کند تعهد می دهد که هر گاه بخواهد اقامتگاه دائمی خود را به خارج از ایران انتقال دهد باید ملک مورد تقاضای استملاک را تا شش ماه از تاریخ خروج از ایران به یکی از اتباع ایران یا خارجیانی که طبق مقررات ، اجازه استملاک بدست آورده اند،انتقال دهند و گرنه اداره ثبت محل با اذن سازمان ثبت ، ملک را به مزایده نهاده و پس از فروش و کسر هزینه باقی را به مالک می دهد . برابر بند ( ج ) ماده سوم آیین نامه مذکور : «در کشور متبوع متقاضی اتباع و شرکت و موسسات ایران هم حق استهلاک داشته و بتوانند لااقل همان مقدار ملک را عملاً تحصیل نمایند » این همان عهود مذکور در ماده 8 ق.م است . استملاک غیر منقول فقط مشروط به اقامت دائم بیگانه نیست به همین جهت ماده یک آئین نامه اجرایی تصویب نامه مورخ 13/7/42 می گوید : « بیگانگانی که به منظور سیاحت و استفاده ییلاقی مسافرت های منظم فصلی در سنوات متعدد و متوالی به ایران می کنند هرگاه بخواهند در ایران محلی برای سکونت شخصی خریداری کند… ».

مواد اولیه قانون مدنی ایران و از جمله ماده 8 آن که به این عبارت«اموال غیرمنقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا میکنند از هر جهت تابع قوانین ایران خواهد بود» راجع به اموال غیر منقول اتباع خارجه تعیین تکلیف نموده تقریباً ترجمه ای ازمواد اولیه قانون مدنی فرانسه است . به طور کلی پس از انقلاب کبیر فرانسه محدودیت های فراوان اتباع خارجه از بین رفته و به موجب ماده 11 قانون مدنی فرانسه اتباع خارجه از کلیه حقوق مدنی که درکشور آنها برای اتباع فرانسه شناخته شده است بهرمند می گردند. فلسفه وضع ماده فوق این است که با پیشرفتهای اجتماعات و تمدن بشر و توسعه روز افزون مبادلات و ارتباطات بین المملی و احتیاج دائم التزاید ملل به یکدیگر اتباع خارجه در هر مملکت بایستی لااقل از بیشتر حقوق خصوصی که برای اتباع داخله شناخته شده است بهره مند گردند، باید اتباع خارجه آزادی رفت و آمد حق معامله و داد ستد و حق اشتغال به تجارت و ازدواج و طلاق و تملک اموال اعم از منقول یا غیر منقول را داشته باشند با امکان فعالیت و ادامه حیات در اجتماع بیگانه برای آنها وجود پیدا کند. بطوریکه امروز در اغلب ممالک حتی حق تملک اموال غیر منقول برای خارجیان شناخته شده و ممالکی که این حق را برای اتباع بیگانه نشناخته اند در اقلیتند. با این همه نمی توان گفت که اعطای این حق به بیگانگان بر مبنای حقوق عمومی است بلکه مبنا و اساس آن قراردادهای بین دول است. هر کشور با توجه به اوضاع و احوال و مقتضیات و مصالح وخط مشی سیاسی خود در این زمینه مقرراتی تشریع می نماید. ممالکی که مهاجر پذیرهستند ناگزیر دامنه حقوقی که به اتباع خارجه می دهند وسیع تر از کشورهائی است که به لحاظ موقعیت و ملاحظات به خصوص مهاجر نمی پذیرند؛ زیرا برای جلب و تشویق اشخاص به مهاجرت قهراً باید تسهیلاتی قائل گردید. کشورها را می توان از این حیث به چهار دسته تقسیم کرد.

–  دسته اول: ممالکی که بدون قید و شرط حق تمتع حقوق را برای بیگانگان می شناسند مثل ممالک امریکا و انگلستان.

– دسته دوم: کشورهائی هستند که به شرط معامله متقابله سیاسی به موجب قرارداد، این حقوق را برای بیگانه شناخته اند.

– دسته سوم: ممالکی هستند که این حقوق را قانوناً به آندسته از اتباع خارجهمیدهند که درعمل یا به موجب قانون، کشورهای متبوعه آنها آن حقوق را برای بیگانه شناخته اند. این سیستم از جهت اینکه احتیاج به انعقاد قرارداد دیپلماتیک ندارد دسهلتر است و ضمناً موجب بر قراری تعادل بین کشوری که سیستم را قبول نموده باسایر کشورها میشود.

– دسته چهارم: ممالکی هستند که به طور کلی اتباع خارجه را متمتع از هر حقی میدانند مگر حقوقی که به موجب قانون از اتبع خارجةسلب شده یا اختصاص به اتباع داخله دارد. محدودیت نسبت به مالکیت اموال غیر منقول برای اتباع خارجه در اطریش به موجب قانون چهارم ژوئیه 1924 و در رومانی به موجب ماده 7 قانون اساسی 1879 و در سوئد به موجب قانون 30 مه 1916 و در ترکیه قانون 18 ژوئیه 1867 و در مکزیک به موجب قانون اول فوریه 1851 و در لهستان به موجب قانون 24 مارس 1920 بر قرار شده در آلمان و بعضی ازکشورهای فدرال خارجیان از این حق محروم هستند درحالی که در ژاپن خارجیان میتواند اموال غیر منقول را تملک نمایند. فلسفه اینکه دولتها به خصوص در تمالک اموال غیر منقول رعایت احتیاط بیشتری را نسبت به بیگانگان لازم دانسته اند این است که اعطای بدون قید و شرط و حد این حق ممکن است متضمن خساراتی برای کشور باشد و منجر به مداخله یک دولت خارجی در کشوریکه این حق را به اتباع خارجه داده است بشود. ماده 8 قانون مدنی ایران میگوید : « اموال غیر منقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا میکننداز هر جهت تابع قوانین ایران است.» ماده مزبور که ترجمه کاملی از بند 2 ماده سوم قانون مدنی فرانسه است شامل دو قسمت اساسی است . اول این که مبنای حق تملک اموال غیر منقول برای بیگانگان قرار داد و عهدنامه است. ثانیاً اینکه این اموال از هر جهت تابع قوانین ایران است و ما این دو قسمت را در دو بحث مورد مطالعه قرار میدهیم.

بحث اول؛ مبنای حق تملک اموال غیر منقول برای بیگانگان معاهدات است؛ قانون مدنی ایران در مورد اعطای حق تملک اموال غیر منقول به بیگانگان سیستم دوم را پذیرفته است. فلسفه اتخاذ این نظر و محدو نمودن مالکیت بیگانگان نسبت به امولا غیر منقول این است که قبل از الغاء کاپیتولاسیون و به لحاظ ضعف حکومت مرکزی اتباع بیگانه موفق به تملک و تحصیل اموال غیر منقوله و املاک مزروعی فراوان شده بودند و این مسئله بیشتر سبب تضعیف حکومت مرکزی میگردید. تا اینکه بعد از الغاء کاپیتولاسیون در ایران قانونی راجع به اموال غیر منقول اتباع خارجی در شانزدهم خرداد 1310 طی دوازده ماده و یک تبصره از تصویب مجلس گذشت و به موجب آن اتباع خارجه مکلف به فروش املاک مزروعی خود شدند و بر طبق ماده 8 قانون مدنی حق تملک اتباع خارجه موکول به وجود عهدنامه و قراردادگردید و بنابر این طبق ماده مزبور اتباع خارجه جز از طریق تجویز عهدنامه به اتباع آنها اجازه تملک اموال غیر منقول در ایران ندارند. اما کشورهائی که به موجب قرارداد و عهدنامه به اتباع آنها اجازه تملک امول غیر منقول در ایران داده شده : به موجب ماه چهارم عهدنامه مودت و قرارداد تجارت بین ایران و لهستان مصوب هشتم خرداد 307 با این عبارت:« … راحق به اموال غیر منقوله اتباع هر یک از طرفین معظمین متعاهدین حق دارند با اطاعت از قوانین و نظامات مملکتی خانه هائی که برای سکونت خود و همچنین محلها و مغازه هائی که برای تجارت و صنعت خود لازم دارند اجاره نموده یا به مالکیت مطلق استهلاک نمایند.» « … با رعایت مقررات و قوانین و نظامات را جع به تحصیل اموال غیر منقوله شرط میشود که چنانچه یکی از طرفین معظمین متعاهدین با اتباع سایر دول اجازه تحصیل یا اجاره املاک زراعتی در خاک طرف متعاهد دیگر به وجب مقررات قانونی بدهد اجازه مزبور بخودی خود به اتباع طرف متعاهد مزبور نیز تعلق خواهد گرفت.» و نیز به موجب ماده 2 قرارداد موقتی منعقده بین دولتین ایران و فرانسه مصوب 16 دیماه 307 چنین مقرر شده : « راجع به امولا غیر منقول و حقوق مربوطه به آن موافقت حاصل است که اتباع فرانسه در خاک ایران مجاز نیستند غیر از آنچه برای سکونت و کسب و صنعت آنها لازم است تحصیل یا اشغال یا تصرف نمایند.». قسمت اخیر ماده دوم قرارداد موقتی منعقده بین دولتین ایران و بلژیک چنین مقرر میدارد : « راجع به اموال غیر منقوله و حقوق مربوطه به آن موافقت حاصل است که اتباع بلژیک و لوکزامبورک در خاک ایران فقط مجاز هستند اموال غیر منقول که برای سکونت و تجارت و صنعت آنها لازم باشد تحصیل یا اشتغال و یا تصرف نمایند.» ماده ششم قرارداد اقامت و قرارداد تجارتی و گمرکی و بحر پیمایی منعقده بین ایران و آلمان بصوب 27 فروردین 1308 مقرر میدارد :« راجع به حقوق و اموال غیر منقول به اتباع هر یک ازطرف متعاهدین درخاک طرف متعاهد دیگر در هر حال معامله اتباع دولت کامله الوداد میشود و با انعقاد قرارداد مخصوصی موافقت حاصل است که اتباع آلمان در خاک ایران مجاز نیستنداموال غیر منقول غیر از آنچه برای سکونت و شغل و یا صنعت آنها لازم است تحصیل یا تصرف یا تملک نمایند» ماده 5 عهد نامه مودت و اقامت منعقده بین دولتین ایران و مصر مصوب 5 خرداد 1308 مقرر می دارد: « … اتباع هر یک از دولتین حق خواهد داشت با رعایت قوانین و نظامات مملکت متوقف فیها به همان شرایطی که برای دولت کامله الوداد معمول است اموال منقول یا غیر منقول خریداری و تملک و تصرف نمایند ….» ماده 2 عهد نامه اقامت و تجارت و بحر پیمائی منعقده بین ایران و سوئد مصوب ششم تیر ماه 1308 به این شرح است : « … اتباع هر یک از دولتین متعاهدین حق دارند در خاک طرف دیگر به همان شرایطی که برای اتباع دول کامله الوداد مقرر است اموال منقول و غیر منقول تحصیل و تصرف نموده و به وسیله فروش و هدیه یا نقل و انتقال یا از طریق ازدواج و ارثیه و ما ترک و یا به وسائل دیگری در آنها تصرف مالکانه بنمایند، به علاوه مشارالیهم آزادند اموالی که به طریق مذکوره در مقدمه این ماده بدست آورده اند از مملکت خارج نمایند … » ماده 7 قرارداد اقامت بین دولتین ایران و بلژیک مصوب 6 تیرماه 1309 با این شرح است : « اتباع هر یک از طرفین متعاهدین حق خواهد داشت با متابعت از قوانین و نظامات جاریه در خاک طرف متعاهد دیگر هر قسم حقوق و اموال منقول یا غیر منقول که تحصیل و فروش و انتقال و یا تصرف آن برای اتباع مملکت ثالثی به موجب قوانین و نظامات مملکت متوقف فیها مجاز یا در آتیه مجاز خواهد بود تحصیل و تصرف نموده و یا به معرض فروش و انتقال در آورند.» و در آخر ماده 6 قرارداد اقامت بین دولت شاهنشاهی ایران و جمهوری چکوسلواکی پیش بینی می کند. « … راجع به اموال و حقوق غیر منقول با اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر در هر حال معامله اتباع دولت کامله الوداد مجری خواهد شد.» بر طبق مواد فوق الاشعار از عهد نامه های مذکور دولت ایران به موجب عهد نامه به اتباع بعضی از ممالک اجازه تملک اموال غیر منقول در ایران داده شده و واضح است اتباع بیگانه ایکه دولت ایران با کشور متبوع آنها چنین قراردادی نداشته باشد اجازة تملک اموال غیر منقول را در ایران ندارند. نکته قابل توجهی که از مراجعه به قراردادهای مزبور به چشم میخورد اینکه دولت ایران به اتباع کشورهای بیگانه ای هم که اجازه تملک اموال غیر منقول داده این اجازه شامل املاک مزروعی نبوده و فقط منحصر به مسکن و محل کسب و از این قبیل است و لذا اتباع این کشورها هم به طور نامحدود حق تملک اموال غیر منقول را ندارند.

بحث دوم؛ اموال غیر منقولی که اتباع بیگانه بر طبق عهود تملک کرده و می کند تابع قوانین ایران است. حکومت قانون ایران نسبت به مایملک غیر منقول اتباع بیگانه در ایران متخذ از قاعدةقدیمی حقوق روم است به موجب آن امول غیر منقول تابع مقررات محل وقوع خود هستند. همچنان که قبلا هم تذکر دادیم ماده 8 قانون مدنی ایران ترجمه از بند دوم از ماده سوم قانون مدنی فرانسه می باشد که متن آن چنین است:این مسئله از موضوعاتی اس ه در تمام ممالک مورد قبول واقع شده زیرا قبول اینکه اموال واقع در محلی تابع مقرراتی غیر از قوانین محل مزبور باشند متضمن مشکلات فراوان است . به علاوه این اصل ناشی از اصل سرزمینی بودن قوانین است قوانین هر مملکت با توجه به اوضاع و احوال و موقعیت و خصوصیات قومی و نژادی و آداب و سنن ملی و مذهبی همان مملکت وضع و تشریع میشوند بنابراین اصولا بایستی نسبت به کلیه اموال و اشخاص واقع در قلمرو خود حکومت و نفوذ داشته باشند و اموال غیر منقول هر گاه تابع مقرراتی غیر از مملکتی که در آن واقع هستند باشند، ناراحتی و تعارض قوانین و عدم اعتماد به وجود می آید. اگر دو مال غیرمنقول که در ایران واقع هستند یکی به لحاظ آنکه مالک آن عراقی است تابع قانون قراق و دیگری به اعتبار اینکه ملاک آن از تبعه هندوستان است تابع مقررات هند باشد از نظر فنی و قانونی اشکالات زیادی دارد که از جمله افراد بایستی مقررات کلیه ممالک را در این خصوص بدانند به علاوه ثبت امولا غیر منقول واقع در یک مملکت نیز جز اینکه تابع یک قانون باشد عملی نیست. مضافاً هر گاه اموال غیر منقول واقع در کشوری به اعتبار مالک آن تابع مقررات کشور دیگر باشد در موقع نقل و انتقال و خرید و فروش و رهن اینگونه اموال اشکالات گوناگونی بوجود می آید و سبب به هم خودگی زندگی قضائی جامعه میگردد. قوانین دارای دو صفت دوام و شمول هستند بدین معنی که هر قانون مادام که نسخ نشده علی الدوام شامل کلیه اشخاص و اموال واقع در قلمرو خود میباشد. و بنابر این اموال غیر منقول واقع در هر مملکت هم تابع قوانین آن مملکت است و به موجب اصل شخصی بودن قوانین هر ایرانی علی الاصول تابع قوانین ایران است مگر در موارد استثنائی که از جمله موارد استثنائی اصطکاک این نظریه با نظم عمومی است و چون قوانین مربوط به اموال غیر منقوله از قوانی مربوط به نظم عمومی هستند لذا اموال غیر منقول از شمول قاعده شخصی بودن قوانین خارج و تابع مقررات محل وجود خود میباشد.نتیجه دو اصل مذکور این است که اموال غیرمنقول تابع و مشمول مقررات محل و خود هستند. حال باید حد شمول این قاعده را مشخص نموده و مواردی راکه نمیتوان به این قاعد، استناد نمود بررسی نمائیم، شمول این قاعده بر موارد زیر است:

1ـ کلیه وجوه ارادی تملک اموال غیرمنقول از قبیل خرید و فروش و رهن و اجاره و هبه.

2ـ وجوه قانونی تملک اموال غیر منقول از قبیل مرور زمان و تملک ناشی از تصرف ممتد.

3-  حقوق عینی و حق رجحان و رهن و حق ارتفاق وسایر حقوق عینی ؛ بدین معنی که چگونگی ایجاد و سقوط این گونه حقوق اصولاً و به طور کلی تابع مقررات و قوانین محل وقوع مال است.

ماده 966 قانون مدنی ایران در این باره چنین مقررمیدارد: « تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیرمنقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع میباشد. معذالک حمل و نقل شدن شیئی منقول از مملکتی بمملکت دیگر نمیتواند به حقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شزئی نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی وارد آورد.» که قسمت اول ماده مذکور به تبعیت از اصول فوق تنظیم شده و قسمت دوم آن مربوط به احترام بین المللی حقوق مکتسبه است. در سایر موارد این قاعده قالب اعمال و اجرا نیست مثلا رد مورد یک معامله مربوط به مال غیرمنقول اهلیت طرفین معامله هیچگاه تابع قانون محل وقوع مال نمیتواند باشد بلکه اهلیت هر کس تابع مقررات ممبکت متبوع اوست و این معنی در ماده 962 قانون مدنی ایران به این شرح « تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود … » تصریح شده است. ولی ماده مذکور در موردیکه تبعه خارجه در ایران عمل حقوقی انجام دهد که به موجب قوانین ملی خود واجد اهلیت برای انجام عمل حقوقی مذکور نباشد اما بر حسب قوانین ایران واجد اهلیت باشد او را واجد اهلیت شناخته و این استثنائی است بر اصل مزبور. همچنین شکل عقود مربوط به اموال غیر منقول تابع مقررات محل وقوع عقد و نه مقررات محل وقوع مال است ( ماده 968 قانون مدنی ایران ) و همچنین مقررات شکلی اسناد نیز تابع قواین محل تنظیم سند است لیکن به موجب ماده 2138 قانون مدنی فرانسه استثنائی به این اصل وارد شده زیرا بر طبق ماده مزبور : « عقد رهن نسبت به اموال غیر منقول وقتی صحیح است که در دفتر اسناد رسمی فرانسه واقع و به ثبت رسیده باشد مگر در مواردیکه عهدنامه خلاف این ترتیب را تصریح کرده باشد.» بنابراین اگر عقد رهنی نسبت به مال غیر منقول واقع در فرانسه در کشوری بیگانه واقع گردد و بی دولت فرانسه و کشور مزبور قراردادی که انجام چنین عمل حقوقی را تجویز کند وجود نداشته باشد چنین عقد رهین بر حسب ماده مذکور در قانون مدنی فرانسه محکوم به بطلان است. بین کشور فرانسه و ایتالیا به موجب قرارداد 1760 و بین کشورهای فرانسه و بلژیک بر طبق قرارداد 8 ژوئیه 1899 توافق شده است که عقد رهن واقع در بلژیک و ایتالیا در صورتی که بر طبق مقررات ایتالیا و بلژیک تحقق یافته باشد و مربوط به مال غیر منقول واقع در فرانسه باشد معتبراست. سوای موارد فوق که مجالی برای اعمال قانون محل وقوع مال نیست مورد نادر دیگری هم قابل تصور است و آن موردی است که در یک کشور که فی المثل مقرراتی وجود نداشته باشد، چگونه می توان اموال غیر منقول را تابع مقرراتی که وجود ندارد قرارداد و نمونه این مورد شاید در اجتماعات عقب افتاده پیش بیاید.

[1]پیشین

[2]سلجوقی، محمود؛حقوق تجارت بین المللی در حقوق داخلی ایران، صص 288ـ287

[3] ماده 15 قانون استخدام کشوری مقتبس از قانون مصوب عقرب 1301 است که به لحاظ عمومیت قانون مذکور صرفاً ناظر به مؤسسات دولتی مشمول قانون استخدام نبوده، مؤسسات غیرمشمول را نیز شامل می گردد.

[4]سلجوقی، محمود؛ پیشین، ص289ـ 288

[5]صفایی، سیدحسین؛ مقاله محدودیتهای مالی بیگانگان در قوانین ایران، بخش تحقیقات دفتر خدمات حقوقی بین المللی 1365، ص19

 

[6]قانون جدید کار مصوب 1369

[7]سلجوقی، محمود؛ پیشین، صص290ـ 292

[8]پیشین، ص293

[9]صفایی، سیدحسین؛ پیشین، ص19

[10]نصیری، مرتضی؛ پیشین، ص279ـ 280

[11]ارفع نیا؛ بهشید؛ پیشین، ص234

[12]پیشین، ص281

[13]پیشین، ص 243ـ 245

[14]کمیسیون آیین دادرسی مدنی مورخ 18/5/1346، مجموعه نظریه های مشورتی وزارت دادگستری در زمینه مسائل مدنی

[15]ارفع نیا، بهشید؛ پیشین، ص252ـ253

[16]پیشین، ص237

[17]سلجوقی، محمود؛ بایسته های حقوق بین الملل خصوصی، ص195ـ 196

[18]ارفع نیا، بهشید؛ پیشین، ص 241

Designed By Erfan Powered by Bayan